Sentencia Social Nº 3120/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2011 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº 392/11 -AC- (R ) Sentencia nº3120/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3120/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Feliciano y Gabriel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Jerez en sus autos núm.256/10 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Feliciano y Gabriel , contra Instituto Andaluz de Investigación y Formación Agraria, Pesquera, Alimentaria y de la Producción Ecológica, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15-06-10 por el referido Juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Los demandantes, así D. Feliciano y D. Gabriel , han venido prestando servicios laborales para el demandado INSTITUTO DE INVESTIGACION Y FORMACION AGROALIMENTARIA Y PESQUERA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA en el 'Rancho La Merced', con la categoría profesional el Sr. Gabriel de analista de laboratorio y el Sr. Feliciano de Técnico práctico no titulado, ambas del Grupo III del Convenio de aplicación, que es el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- Obtuvieron ambos actores la habilitación oficial para realizar funciones de enólogo, tal y como así resulta del documento 1 aportado en su ramo de prueba cuyo contenido se da por reproducido.

Consecuencia de ello, y pese a mantener las categorías profesionales reseñadas, comenzaron los demandantes a realizar algunas actividades encuadrables en la categoría de enólogo y propias por tanto del Grupo I del convenio de aplicación, como así participando en algunos proyectos de investigación -bajo la dirección y supervisión del investigador responsable- y en algunas actividades formativas impartidas en el centro de trabajo.

TERCERO.- Se emitió por la Cámara de Cuentas de Andalucía informe fiscalizador del Instituto demandado que aporta el mismo en su ramo de prueba, y que se da por reproducido.

De su contenido, y entre otros extremos, se constató dentro del apartado destinado a los resultados de la fiscalización que para desplegar actividades como responsables de proyectos de investigación era preciso normativamente ostentar el grado de doctor, del que carecían los trabajadores del Grupo III como los demandantes.

Por ello, y si bien los demandantes habían sido inicialmente incluídos como eventuales participantes de proyectos de investigación a desplegarse (documento 9 de su ramo de prueba), y como responsables de los ensayos correspondientes, finalmente se vieron excluídos de los mismos por exceder tales tareas y responsabilidades de las propias de su categoría profesional, todo ello tal y como resulta del documento 8 aportado por los actores cuyo contenido se da por reproducido.

CUARTO.- No participando los demandantes como responsables de proyectos de investigación y formación, las restantes tareas que tienen encomendadas se corresponden plenamente con las propias de su categoría profesional y Grupo profesional III.

QUINTO.- Se presentó reclamación previa por los actores.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Jerez de la Frontera, de fecha 15 de junio 2010 que le ha sido adversa, desestimando su demanda en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, por medio de su representación Letrada, dedicando su primer motivo, dividido en diversos apartados, a la revisión de los hechos probados, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL , proponiendo nueva redacción al hecho segundo, para incluir que presta servicios que se añada en el hecho primero que D. Gabriel tiene la titulación de Ingeniero Técnico Agrícola por la Universidad de Sevilla; en el segundo, para incluir los juicios que ha tenido con la ampresa el otro demandante, en el que se estimaba si demanda en reclamación de diferencias salariales entre el Grupo III, en el que se encuentra incluido y el Grupo I, añadiéndo también otro párrafo al mismo ordinal, en el que se recoja que este mismo actor, tenía prevista su participación en el proyecto TRASFORMA VINO Y VID, 2010-2012, como personal de apoyo responsable de hasta cinco ensayos, en el Rancho La Merced del IFAPA, más otro en l que se recoja que el otro actor ha participado en 17 proyectos de investigación, entre 1986 y 2010, teniendo prevista su participación en el proyecto anteriormente indicado; modificación del segundo párrafo del ordinal tercero, incluyendo que se constata que uno de los proyectos el investigador principal era un trabajador del Grupo III, cuando es indispensable ostentar el grado de Doctor, modificando también el tercer párrafo del mismo ordinal, para suprimir del mismo que 'finalmente se vieron excluidos de los mismos por exceder tales tareas y responsabiliddes de las propias de su categoría profesional; por último, la supresión total del hecho cuarto, citando documental con referencia a todos, excepto los dos últimos, en los que se alega en la penúltima de las evisiones, predeterminación del fallo y en la última que los hechos se deben redactar en sentido afirmativo, motivo que habrá de ser rechazado, pues cuando se invoca por el recurrente la existencia de un error en la apreciación de la prueba, tiene reiteradamente declarado esta Sala, por todas Sentencias núm. 511 y núm. 3464, de 8 de febrero y 28 de octubre 2008 y núm. 855, de 24 de febrero 2009 , con cita de la doctrina del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 , 12 de julio 2004 y 4 de noviembre de 2005 , entre otras muchas que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente caso, la modificaciones solicitadas ninguna trascendencia tendrán, según se razonará, ni el párrafo tercero contiene ningún concepto predeterminante del fallo, sin perjuicio de indicar que como declara esta Sala, Sentencia núm. 549, de 13 de febrero 2007, rec. 2427/2006 , por todas, que el juzgador debe abstenerse de incluir valoraciones y conceptos jurídicos, reservados para los fundamentos de derecho, por los arts. 248. 3 de la LOPJ , 372. 3 de la LEC y 97. 2 de la LPL , siendo inoperante y debiendo ser tenida por no puesta, cualquier apreciación de tal índole, SSTS. 30 de enero 1976 y 23 de marzo 1981 , como exige el art. 97. 2 de la LPL , el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 248.3 e incluidos indebidamente, tenerse por no puestos o trasladarlos, incluso de oficio, al lugar que les corresponde, y su última pretensión, aunque carezca también de trascendencia, no puede recoger que 'no participaran como responsables de proyectos de investigación', pues si parece que lo hicieron y es por lo que reclaman ahora, debiendo ser estimado en esta petición el motivo examinado.

SEGUNDO.- Articula el recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL, invocando la infracción del 24.1 CE , entendiendo que la modificación realizada en su actividad se debe a una represalia derivada de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, pero este debate no se planteó en la instancia, ni fue resuelto en la sentencia y como declara la STS, Sala de lo Social, de 26 septiembre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4847/2000 , es doctrina contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia de 17 de diciembre 1991 rec. 456/1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia aunque la prohibición no alcance, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial.

No ostante a ello, hemos dicho con reiteración, por todas, Sentencia núm. 619, de 9 de marzo 2011, rec. 3051/2010 , que cuando el trabajador invoca que la decisión empresarial tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser la decisión enteramente ajena a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que se hibiese, en todo caso, adoptado, por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial y para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria que acredite la justeza de su medida, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que es enteramente extraña a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que la misma en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial.

Esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia, en los que se incluye que la decisión empresarial no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, ya que no se trataría de una represalia patronal por el mero ejercicio de sus derechos, ya que, como recoge la sentencia y los recurrentes mantienen, les fueron encargados durante mucho tiempo, determinados trabajos de categoría superior, hasta que el Tribunal de Cuentas, en su informe fiscalizador, constató tal circunstancia e indicó que para desplegar actividades como responsables de proyectos de investigación era preciso normativamente ostentar el grado de doctor, por lo que se vieron excluidos, sin que la medida, por tanto, fuera acción arbitraria empresarial, y aquí de lo que en definitiva, se trata, es de impedir que se adopten decisiones que tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y, STS. 6 de junio 2001 , 'la llamada 'garantía de indemnidad' de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero , se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición 'de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos', extendiéndose a los 'actos preparatorios o previos' a la acción judicial', procediendo por ello, la desestimación del motivo examinado.

TERCERO.- En su último motivo, al amparo también del apartado c) del art. 191 de la LPL , denuncian los recurentes la infracción del art. 39.1.2 y 3 y del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, ET , entendiendo que resultó probado que los actores han prestado servicios desde hace muchos años como colaboradores y personal investigador que compaginaban con otras actividades, por lo que el cambio de funciones solo pueden adoptarse por mutuo acuerdo entre partes o acudiendo a los instrumentos previstos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debiendo la decisión por tanto, estar justificada, pero esta Sala ha reiterado, SS. núm. 215 y 2057/2002, de 23 de enero y 21 de mayo y núm. 1912/2003, de 3 de junio , que la potestad de dirección atribuida al empresario le permite, en determinadas condiciones, alterar el contenido de los servicios, si existiesen razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por tiempo imprescindible para su atención, teniendo derecho el trabajador, a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, al ser un derecho primario y elemental, la retribución adecuada, propia de la naturaleza jurídico-social de contraprestación de las tareas realmente llevadas a cabo, derecho del trabajador que el art. 4.2. f) del ET , viene desde siempre declarando, como asunción legal del art. 35 de la CE , STS de 3 julio 1997 .

De la misma forma, el art. 21 del Convenio Colectivo de aplicación, establece que la realización de estas funciones de categoría superior, no consolidará el salario ni la categoría profesional, sin perjuicio del derecho a percibir durante ese tiempo la diferencia salarial correspondiente, recogiendo el convenio reiterado, en su art. 13, grupos profesionales, que el sistema de clasificación profesional se establece, en función de la organización específica del trabajo a desarrollar en la actividad propia de esta Administración, en cinco Grupos profesionales, en lo que aquí interesa, Grupo III: Forman este Grupo y se integrarán en él las categorías profesionales que requieren al personal estar en posesión del Título de Bachiller Superior o equivalente, Formación Profesional de Segundo Grado y/o formación laboral equivalente, o de una categoría profesional análoga reconocida en Convenio Colectivo, que tengan contrato para ejercer las funciones descritas en las categorías que integran este Grupo y forman el Grupo I y se integrarán en él las categorías profesionales que requieren al personal estar en posesión del correspondiente Título de Doctor/a, Licenciado/a, Arquitecto/a o Ingeniero/a, o Título equivalente expedido por Facultad o Escuela Técnica Superior, reconocido u homologado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, que tengan contrato para ejercer las funciones acordes con la titulación requerida y las funciones definidas en cada una de las categorías profesionales, por ello el informe citado del Tribunal de Cuentas.

De cualquier manera, para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo. Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas y que así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea, STS., Sala 4ª, 20 mayo 2002 y de esta Sala, núm. 3684, de 3 de noviembre 2005 que recoge tal doctrina, lo que tampoco aquí ocurre, pues como mantiene la sentencia y los propios recurrentes, aunque se haya prolongado en el tiempo la realización de algunas funciones de enólogo, no hacían todos los cometidos de esa categoría, sino tan solo de forma parcial o como los mismos recurrente indican, compaginaban con otras actividades, actividades correspondientes a su categoría, declarando esta Sala, por todas, Sentencia núm. 3753, de 28 de noviembre 2006, recogiendo doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia de 10 octubre 2005, Recurso de Casación núm. 183/2004, que el art. 41 del ET , dedicado a las modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo, establece que la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo, teniendo la consideración de tales, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: Jornada de trabajo, Horario, Régimen de trabajo a turnos, Sistema de remuneración, Sistema de trabajo y rendimiento y Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET , entendiéndose que concurren dichas causas, cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda y que la calificación de sustanciales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 , invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987 , volvió a declarar «que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.1 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial». La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, sin que en este caso aparezca modificación sustancial de condiciones de trabajo a quien realiza los propios de su categoría, aunque accidentalmente se le encargun de otra superior, posibilidad legal prevista en el art. 39 del ET , procediendo por ello, la desestimación de los motivos y del recurso, debiendo sr confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Feliciano y D. Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Jerez de la Frontera, de 15 de junio 2010 , en reclamación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debiendo ser confirmada dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 12 NOV.2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.