Sentencia SOCIAL Nº 3121/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2571/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2571/19 -J- Sentencia nº 3121 /19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Iltmas. Sras.:

Dª . MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

Dª . AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3121 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Rosario, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Nueve de los de Sevilla dictada en los autos nº 847/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dos de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- A Dña. María Rosario, - mayor de edad, DNI NUM000, NASS nº NUM001 y de profesión monitora de gimnasio -, se le reconoció con fecha de efectos del 26/04/17 la calificación de incapacitada permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, mediante resolución del INSS, de fecha de salida 27/04/17, con derecho al percibo de una pensión, resultante de una base reguladora de 555,56 Euros, porcentaje del 55 % y un importe líquido de 389,21 Euros mensuales (folios 24 a 25).

SEGUNDO.- Tal resolución partía del informe médico de síntesis de fecha 20/03/17, - que reflejaba como deficiencias hernia discal central/paramedial derecha L5-S1, espondilolistesis grado I L5-S1, con lisis de pedículos de L5, unas limitaciones osteoarticulares y unas conclusiones de limitación para moderados requerimientos sobre raquis lumbar (folios 37 a 38 vuelto) -, y del Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 3/04/17, que determinaba mismo cuadro clínico residual y limitaciones anteriores (folio 36).

TERCERO.- Contra tal resolución, la actora interpuso sendas reclamaciones previas en fecha 13/06/17 (folios 54 vuelto a 57), desestimada por resolución del INSS de fecha 16/08/17 (folio 54), se presentó la demanda origen de los presentes autos.

CUARTO.- Obra en autos:

Hoja de evolución y Curso clínico del H. de Valme, que refiere a fecha 7/03/17, juicio clínico de hernia discal central/paramedial derecha L5-S1, espondilolistesis grado I L5-S1, con lisis de pedículos de L5, (folios 41 vuelto y 42).

Hoja de evolución y Curso clínico de fecha 23/05/17 también recoge el mismo juicio clínico anterior mencionado (folios 9, 51 y 52), atendiéndose al informe radiológico de fecha 18/04/17 (folios 8, 50 vuelto y 51 vuelto).

Informe médico pericial del Dr. Roberto (doc. 1 del ramo de prueba de parte actora).

Documental médica del ramo de prueba de parte actora.

QUINTO.- En el momento de valoración, la demandante presentaba hernia discal central/paramedial derecha L5-S1, espondilolistesis grado I L5-S1, con lisis de pedículos de L5.

TERCERO.-La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se la declarara afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, después de que se le hubiera reconocido por la resolución impugnada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de monitora de gimnasia.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que postula que se añadan al Hecho Probado Quinto de la sentencia los padecimientos que diremos. Antes de analizar cada uno de los propuestos, debemos recordar que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración.

La primera dolencia cuya adición pretende es la de síndrome miccional que, según afirma, se deduce del informe que figura como anexo 12 de la pericial practicada a su instancia, remitiendo al folio 67. En ese folio consta el listado de diversos informes que, al parecer, examinó el perito médico que depuso a instancias del actor, listado en el que se recoge el referido por el actor, pero no consta el indicado informe, que tampoco figura entre los incorporados como anexos al mismo, por lo que no puede accederse a lo que solicita. El que lo transcriba en el recurso no permite su valoración, en cuanto que pudo y debió aportarlo al acto del juicio, y no ahora, pues no se encuentra entre los supuestos en que se permite tal posibilidad en el recurso de suplicación, según se dispone en el art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y lo mismo hemos de decir respecto de la postulada adición de que padece dolor crónico lacerante, tratado por la Unidad del Dolor del Hospital Virgen de Valme, en cuanto que tampoco fueron aportados en el acto del juicio. Y del que consta al folio 76 no se deduce lo referido por la recurrente. Por otro lado, las manifestaciones que realiza el perito que depuso a instancias del actor, sin apoyo de pruebas objetivas o de informes de la medicina pública en los que se expresen determinadas conclusiones no contradichas por otros, no pueden prevalecer sobre las consideraciones efectuadas por el médico evaluador, al que el juzgador ha otorgado mayor credibilidad. Finalmente, no procede añadir que 'el conjunto de las patologías hace que la trabajadora no se halle capacitada para desarrollar ninguna actividad profesional de una forma regular y efectiva', en cuanto que es una expresión predeterminante del fallo, y por tanto impropia de figurar en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 137 .4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, reiterando que debió ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. La denuncia de infracción normativa ha de entenderse referida a los artículos 193.1 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, RDLeg. 8/2015, ya vigente a la fecha de dictado de las resoluciones impugnadas.

Para resolver el motivo ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Del incombatido relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que la actora fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de monitora de gimnasia, derivada de enfermedad común, por resolución administrativa dictada el 27 de abril de 2017, sobre la base de considerar que presentaba hernia discal central/paramedial derecha L5-S1, espondilolistesis grado I L5-S1, con lisis de pedículos de L5, que la limitan para moderados requerimientos de la columna lumbar. Con estos padecimientos no podemos sino compartir el criterio adoptado en la resolución administrativa impugnada en la demanda y en la sentencia que ahora se recurre, pues puede seguir realizando, con la debida eficacia, tareas profesionales que sean meramente sedentarias y que solo supongan la realización de esfuerzos livianos, pues no se ha conseguido acreditar que la actora tenga abolida la capacidad para realizar ese tipo de actividades profesionales, sin perjuicio, naturalmente, de que si aparecen nuevas dolencias o mayores secuelas de las que padece se pueda instar el correspondiente expediente de revisión por agravación. En definitiva, desestimamos su recurso y confirmamos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . María Rosario contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.