Sentencia SOCIAL Nº 3122/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2606/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2606/19 -J- Sentencia nº 3122/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Iltmas. Sras.:

Dª . MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

Dª . AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3122 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Diana, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Sevilla dictada en los autos nº 743/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiuno de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La actora es Diana, afiliada a la Seguridad Social con número NUM000 siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.- El 15 de junio de 2007 la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual por sufrir artroplastia total de cadera en paciente diagnosticada de coxartrosis que le impedían para realizar actividades picaran saltar,

correr, bipedestaciones y deambulaciones prolongadas o por superficies irregulares y subir y bajar escaleras con frecuencia.

TERCERO.- Mediante resolución de 7 de marzo de 2017 se acordó el mantenimiento de la situación de incapacidad permanente total estando afectada la actora de osteoartrosis generalizada, coxartrosis derecha intervenida, rizartrosis de ambas manos y espondiloartrosis cervical y lumbar que le limitan para tareas que impliquen moderados requerimientos físicos en

general.

TERCERO.-La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora presentó demanda en la que impugnaba la resolución administrativa que, poniendo fin al expediente de revisión por agravación instado, negó que se hubiera producido agravación que la hiciera tributaria de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que el Hecho Probado Tercero quede con la siguiente redacción: ' Mediante resolución de 7 de Marzo de 2.017 se acordó el mantenimiento de la situación de incapacidad permanente total estando afectada la adora, siempre según el informe médico de síntesis de 1 de Marzo de 2.017 confeccionado por el EVI, de osteoartrosis generalizada, coxartrosis derecha intervenida, rizartrosis de ambas manos y espondiloartrosis cervical y lumbar que le limitan para tareas que impliquen moderados requerimientos físicos en general.

En la actualidad dicha patología ha sufrido empeoramiento clínico importante debido a que presenta un cuadro de osteoartrosis generalizada, artrosis de ambas manos, espondiloartrosis cervical y lumbar, hernia discal L2-L3, protusiones discales L3-L4, L4-L5 que improntan saco fecal. radiculopatía crónica L5 izquierda, hipotiroidismo. litiasis ureteral izquierda, y síndrome del dolor crónico, presenta dolor generalizado, siendo más intenso en manos, caderas y región lumbar que se irrada a inferiores (sobre todo hacia miembro inferior izquierdo) (Folios 98. 99, 100, 112. 121. 124.128. 129. 130. 131.132. 133. 134).

Las patologías que presenta son crónicas y progresivas, tendiendo a la persistencia v/o empeoramiento (Folio 100), con fuerte tratamiento farmacológico ingiriendo PAROXETINA 20 MG. EURITOX 100 MG. PREGABALINA 150 MG. CAN DESTAN 16 MH. HIDROCL OROTIAZIDA 12.50 MG. PANTOPRAZONL 40 MG. FENOFIBRATO 145 MG. ESTRADIOL 50 MCG. TRAMADOL CLORHIDRATO 100 MG. ARTOVASTATINA. ZOMARIST 50/850 MG. GLICLAZIDA 60 MG. IMIDAPROL 10 MG. VILDAGLIPTINA 50 MG. FENOFIBRATO 160 MG. ETORICOXIB 60 MG. TARGIN 20 MG. GATICA 150 MG. OXICODONA 20 MG. NALOXONA 20 MG. FAMOTIDINA 20 MG.TAPENTADOL. LYRICA. (Folios 50. SI. anverso v reverso. 94. 112. 113. 114 reverso, 117, 122, 123, anverso y reverso, 125, 124, 129, 130, 132, 133,134, 135,136)

Tiene como limitaciones físicas las de realizar esfuerzos físicos, tareas que requieran atención y/o concentración, tareas que requieran capacidad de adaptación y ritmo de ejecución y/o cumplimiento de horarios, tareas con actividad manual prolongada, actividades que conlleven sobrecarga de raquis y/o caderas como pueden ser manipulación de cargas, posturas forzadas o mantenidas, permanecer en bipedestación, deambulación y/o sedestación por tiempo prolongado, con deterioro de la deambulación, incontinencia urinaria de esfuerzo, alteración en el mantenimiento de la salud, dolor crónico, riesgo de caídas, déficit de actividades recreativas, riesgo de intolerancia a la actividad y deterioro en el mantenimiento del hogar (Folios 50 anverso y reverso, 51, 101, 102, 103, 112, 113)'.

Con carácter previo hemos de indicar que la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003; 6 de julio de 2004 ó 20 de junio de 2006, y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. En cualquier caso, 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995). Y además, hay que recordar que la jurisprudencia (por todas, SSTS de 17-6-93 y 17-4-96 ) ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Y con base en esa doctrina jurisprudencial, debemos rechazar la modificación que postula pues, en primer lugar, remite a un nutrido número de documentos sin especificar concreta e individualizadamente sobre en cual de ellos se ha de soportar la revisión postulada. Dentro de los documentos invocados, se encuentran tanto el informe pericial como los informes médicos que se adjuntan al mismo, y del examen de algunos de estos últimos no se observa que su contenido se corresponda con la propuesta que realiza la recurrente. La mayoría de las conclusiones cuya inclusión propone se ponen de relieve en la pericial aportada por la actora, y el juzgador de instancia, al que corresponde en exclusiva la valoración del conjunto material probatorio en el proceso social según se desprende del art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, razona por qué le merece mayor credibilidad lo mantenido en el Informe Médico de Síntesis sobre las conclusiones de ese perito, tras analizar las divergencias entre uno y otro, y esa valoración debe prevalecer sobre la más interesada de la actora. Por otro lado, nada añade para la solución del recurso la simple enumeración de los medicamentos prescritos a la actora, cuando no figuran las secuelas que cada uno de ellos puede provocar en la situación funcional de la actora, ni la eficacia que sobre la misma puedan tener. Y por las mismas razones expuestas más arriba, no hay por qué sustituir el cuadro secuelar consignado por el indicado perito sobre el declarado probado por el juzgador, cuando su error no se deduce sin género de dudas y sin contradicción de lo indicado en esa pericial. Por todo ello, desestimamos este motivo.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, reiterando que debió ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio por agravación de las dolencias que dieron lugar a que fuera declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

Ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Además, el art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del incombatido relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que la actora, que era limpiadora, fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de 15 de junio de 2007 tras artroplastia total de cadera en paciente diagnosticada de coxartrosis que le impedía realizar tareas como saltar, correr, bipedestaciones y demabulaciones prolongadas o por superficies irregulares y subir y bajar escaleras con frecuencia. Tras pedir revisión por agravación, se constata que presenta osteoartrosis generalizada, coxartrosis derecha intervenida, rizartrosis de ambas manos y espondiloartrosis cervical y lumbar que le limitan para tareas que impliquen moderados requerimientos físicos en general. Es evidente que se ha producido una agravación de las dolencias, apareciendo algunas nuevas, desde que fuera declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora. Pero siendo ello así, no se constata que tenga del todo abolida su capacidad laboral, en cuanto que a pesar de la osteoartrosis no consta que le provoque compromiso neurológico en las columnas cervical, lumbar y dorsal, y tampoco que la rizartrosis sea avanzada. En consecuencia, estimamos que le queda una capacidad residual suficiente para realizar, con la debida eficacia, tareas que sean fundamentalmente sedentarias y que no requieran más que la realización de esfuerzos livianos, por lo que compartimos el criterio al que llegó la sentencia de instancia y, por consiguiente, desestimamos el recurso de suplicación interpuesta por la actora, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Diana contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Once de Sevilla en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.