Sentencia Social Nº 3124/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5450/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EL

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 28 d'abril de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3124/2014

En el recurs de suplicació interposat per Alejandra a la sentència del Jutjat Social 1 Lleida de data 31 de juliol de 2013 , dictada en el procediment núm. 654/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part TGSS (LLeida) i Inss (Lleida), ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 30 de juliol de 2012 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 11 de juliol de 2013 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Alejandra contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), debo absolver y absuelvo a los mismos de los pedimentos de la demanda formulada en su contra. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' PRIMERO.La demandante, Dña. Alejandra , nacida el NUM000 -55, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y su profesión habitual es la de comercial.

SEGUNDO.Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 11-4-12 el INSS dictó resolución en virtud de la cual denegaba a la interesada la prestación de incapacidad permanente 'porque las lesiones que padece no comportan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para llegar a constituir una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (...)'.

TERCERO.Previamente a dicha resolución, la demandante había sido examinada por el ICAM, que el 4-4-12 dictaminó que presentaba 'Neo mama derecha intervenida (tumorectomía) actualmente en tratamiento de QT. Fibromialgia. Discopatías generalizadas en raquis. Limitación de trabajos que requieran sobreoferta dinámica del raquis'.

CUARTO.Disconforme con la resolución denegatoria del INSS, la demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada el 19-6-12.

QUINTO.La actora presenta el siguiente cuadro residual: neo mama derecha intervenida (tumorectomía); fibromialgia; discopatías generalizadas en raquis (discopatía degenerativa múltiple a nivel del raquis lumbar con hernia foraminal derecha L4- L5, hernias discales en raquis dorsal a nivel de T8-T9, T9-T10 y T10-T11, y en raquis cervical pequeña formación osteofítica C5- C6 con cambios osteoartrósicos en articulación interarpofisaria derecha muy hipertrofiada con estenosis del canal de conjugación derecho); y transtorno mixto ansioso-depresivo.

SEXTO.La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente absoluta/total es de 661,72 euros y la fecha de efectos económicos es el 4-4-12.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Postula la part demandant com a primer motiu de suplicació, amb empara en l'apartat b) de l' art. 193 LRJS , la revisió de fets provats de la sentència, sol licitant el canvi en el redactat de l'ordinal cinquè, amb el següent text alternatiu: ' La actora presenta el siguiente cuadro residual: neo mama derecha intervenida (tumorectomía); fibrornialgia dolor poliarticular generalizado, asociado a mialgias, debilidad muscular, astenia, raquialgia, parestesias y sueño no reparador, de años de evolución. Animo muy deprimido por la invalidez asociada al dolor crónico y con los puntos fibrosíticos son positivos 18/18 ++, discopatías generalizadas en raquis (discopatía degenerativa múltiple a nivel del raquis lumbar, con hernia foraminal derecha L4-L5, hernias discales en raquis dorsal a nivel de T8-T9, T9-TiO y Ti O-Ti 1 y en raquis cervical pequeia formación osteofitica C5-C6 con cambios osteoartrósicos en articulación interarpofisaria derecha muy hipertrofiada con estenosis del canal de conjunción derecho y trastorno mixto ansioso-depresivo'; la dita pretensió s'empara en allò que consta en el foli 30 de les presents actuacions.

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Cal recordar a la recorrent que no correspon a aquesta Sala jutjat de nou les patologies concorrents, sinó únicament valorar si el magistrat d'instància ha caigut en error en la valoració de la prova. És criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 , que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

En la mesura en què el jutjador d'instància ha valorat la prova i ha arribat a determinades conclusions, sense que s'indiqui en el recurs els possibles errors que pot haver comès, el dit motiu de suplicació ha de decaure, doncs, com s'ha dit, davant informes contradictoris ha de prevaler la valoració de la prova que s'ha efectuat a la instància, màxim quan el canvi proposat resulta irrellevant pels motius que es diran en el següent fonament jurídic.

SEGON.- A través del segon dels motius del recurs, emparat en l'apartat c) de l'article 193 de la llei processal es denúncia pel recorrent la infracció de l' art. 137 LGSS , en dos motius successius, per entendre que les lesions concorrents són constitutives d'una incapacitat permanent en grau d'absoluta o, subsidiàriament, total..

Reiteradament la jurisprudència ve assenyalant -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 , 29.01.1991 , etc.- que 'para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente'. I, pel que fa al grau d'incapacitat permanent absoluta, la dita doctrina cassacional ve insistint des d'antuvi -entre moltes d'altres, SSTS 22.09.1988 , 21.10.1988 , 07.11.1988 , 09.03.1989 , 17.03.1999 , 13.06.1999 , 27.07.1989 , 23.02.1990 , 27.02.1990 , 14.06.1990 , etc.- que 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'

D'altra banda, pel que fa al grau de total postulat subsidiàriament, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137, en referir-se a la incapacitat permanent total -en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establert a l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969- la refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament -entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

Aplicant aquests criteris hermenèutics al supòsit analitzat, el recurs ha de ser desestimat. En efecte, inalterat el relat fàctic, és clar que les lesions acreditades no incapaciten la demandant per a realitzar feines sedentàries o en les que l'esforç físic sigui irrellevant, el que ha de comportar la desestimació de la petició principal. D'altra banda, tampoc la incapaciten per exercir les tasques essencials de la professió de comercial acreditada, atès el grau de desenvolupament de les mateixes, així la possible alternància de postures en que s'exerceix la dita professió, sense perjudici de l'existència de possibles incompatiblitats respecte determinades funcions o la incapacitat temporal que se'n pugui derivar.

De fet el recurs basa bona part de les seves reflexiones respecte la concurrència de fibromiàlgia. Però caldrà que recordem que en forma reiterada venim indicant que la simple concurrència de punts dolorosos no és incapacitant 'per se', atesa l'evident subjectivitat de la sensació àlgida. La concurrència dels punts gallet pot ser significativa a efectes de diagnòstic, però cap incidència té en relació a la qualificació de la incapacitat permanent. I, en aquest terreny, s'haurà de provar les característiques concretes dels brots de dolor i la seva periodicitat ( sentències de la Sala de 01.10.2004 , 16.03.2005 , etc.) O la intensitat del dit dolor, la concurrència d'astènia i cansament i els seus efectes sobre la capacitat laboral de la persona afectada, doncs la fibromiàlgia no incideix sempre igual sobre la dita capacitat, poden, per tant, ser incapacitant o no ser-ho. Com indicàvem a la nostra sentència de 10 de desembre de 2005 , la fibromiàlgia 'puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músuculo-esquelético'.I, en tot cas, haurà d'acreditar-se -en relació a les prèvies reflexions- el grau i gravetat de la dita malaltia. Res d'això consta en el relat fàctic de la sentència, ni el que se'ns demana com substitutori, sense que es faci esment al grau de la dita malaltia, la periodicitat dels brots, les limitacions que comporta -més enllà d'una indeterminada astènia i un subjectiu dolor-, com tampoc es palesa una afectació directa en vers determinades activitats laborals o funcionals.

TERCER.-Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que el jutjador d'instància ha valorat adequadament les limitacions funcionals de l'actora, tant en relació amb qualsevol tipus de feina com respecte la seva professió habitual, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Alejandra contra la sentència dictada pel jutjat del social número 1 dels de Lleida en data 11 de juliol de 2013 , recaiguda en les actuacions 654/2012, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL i la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamació per incapacitat permanent i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els 2 a 4 de l' art. 221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.