Sentencia SOCIAL Nº 3124/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2982/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 2982/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3124 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo
de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Huelva ; ha
sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1087/14 se presentó demanda por D. Rubén , sobre Seguridad Social, contra la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Subdelegación de Gobierno, Nueva Tharsis SAL y Generali España, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/11/16 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- D. Rubén , nacido el NUM000 .1956, con DNI NUM001 vino prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de Nueva Tharsis SAL, desde el 08.01.1996 como oficial de primera hasta el 25.04.03 en que quedó extinguida su relación laboral por el ERE 8/03 que concluyó con resolución de fecha 25.04.03 en que la autoridad laboral autorizó a la empresa demandada extinguir las relaciones de 57 trabajadores, entre ellos, el demandante.

II.- El 11.09.02 la Subdelegación del Gobierno, la Delegación de Empleo y Desarrollo Tecnológico en Huelva de la Junta de Andalucía y los representantes de los trabajadores de la minería metálica de CC.OO y UGT, actuando en representación del colectivo de trabajadores mineros de la Faja Pirítica de la provincia de Huelva, suscribieron un Acuerdo Marco (por reproducido folios 38 y ss) con cuyo contenido era el siguiente: 'Que ante la difícil situación por la que en la actualidad pasan la totalidad de las explotaciones mineras ubicadas en la faja pirítica de Huelva, con cese de actividades desde hace meses, expedientes de regulación temporal de empleo por 24 meses en la mayoría de dichas explotaciones, así como la elevada cuantía de las deudas que pesan sobre las citadas explotaciones mineras, las partes firmantes consideran necesaria la aplicación de las medidas sociolaborales objeto de los trabajos del Foro de la Minería Metálica Andaluza en función de las siguientes, ESTIPULACIONES POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO 1ª.- Aplicación de prejubilaciones, con las especificaciones y compromisos contemplados en el plan único del Gobierno Central para paliar la crisis de la faja pirítica andaluza (provincias de Huelva y Sevilla), para aquellos mineros incluidos en expedientes de regulación de empleo por extinciones de contratos de trabajo.

La edad bonificada para aplicación de prejubilaciones se entenderá hasta 2 31 de diciembre de 2003.

Este plan garantizará la percepción del 78% de la retribución salarial bruta mensual media de los últimos seis meses trabajados (teniéndose en cuenta convenio correspondiente legalmente como mínimo), debiendo alcanzar al menos el 85% de la retribución salarial neta correspondiente al mismo período, no pudiendo ser superior a la pensión máxima de Seguridad Social en cada momento. La retribución garantizada se incrementará en un 2% anual.

Los Comités de Empresa de Minas de Riotinto S.A., Minas de Almagrera S.A. Navan Resouces Huelva, Filón Sur y Nuevas Tharsis S.A.L. y a su través las Federaciones sindicales correspondientes, presentaran ante los organismos competentes las certificaciones con la propuesta técnica de actividad laboral de los trabajadores, a los efectos de la determinación de los coeficientes para las ayudas previas a la jubilación ordinaria.

Durante la permanencia en el plan, el trabajador será considerado en situación asimilada al alta, para lo que se suscribirá el correspondiente convenio especial, una vez finalizada la prestación contributiva.

2ª.- A aquellos trabajadores que no puedan acceder al plan de prejubilaciones se les dará una ayuda extraordinaria, que tendrá carácter asimilado al de la prestación por desempleo contributiva, con objeto de reponer la parte de dicha prestación que tuviera consumida a la fecha de extinción de su contrato y siempre que el trabajador se encuentre en situación legal de desempleo.

3ª.- Las ayudas recogidas en los puntos 1° y 2° de estas estipulaciones estarán condicionadas a la presentación ante la Autoridad laboral competente de los correspondientes expedientes totales o parciales de regulación de empleo por extinción de los contratos de trabajo, con fecha tope el 31 de diciembre de 2002.

En el supuesto de que el expediente de regulación de empleo para la extinción de contratos sea interpuesto ante la Administración competente por los representantes de la empresa, la empresa deberá aportar un plan de viabilidad y estado y balance de cuentas.

4°.- Aquellos trabajadores de la minería metálica de Huelva que no puedan acogerse al plan de prejubilaciones y que, en su día agoten las prestaciones por desempleo sin haber encontrado otro puesto de trabajo en la zona, tendrán absoluta prioridad para su reincorporación al mercado de trabajo. Para ello, los proyectos que se desarrollen en la zona deberán contemplar esta prioridad como condición necesaria para el abono de ayudas, subvenciones públicas, etc a dichos proyectos, siempre y cuando dichos desempleados reúnan los perfiles demandados por las empresas.

5°.- Así mismo, estos trabajadores que no puedan acogerse al Plan de prejubilaciones y hubieran agotado la ayuda extraordinaria asimilada a la prestación por desempleo contributiva serán objeto de las políticas activas de empleo gestionadas por el INEM de cara a su reincorporación al mercado de trabajo, así como de cuantas actuaciones complementarias sean realizadas en 3 la zona por otros organismos de la Administración General del Estado, sin que ello suponga incompatibilidad con las medidas de otro tipo que sean adoptadas sobre estos mismos trabajadores por parte de la Administración Autonómica y de las distintas Entidades Locales.

6°.- La cofinanciación del coste de las prejubilaciones para la faja pirítica de Huelva objeto del presente acuerdo, será llevada a cabo al 50% por las dos administraciones firmantes del presente documento, conforme a los compromisos adquiridos, en el Protocolo general de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía y la Delegación del Gobierno del Estado en Andalucía, adoptado en Sevilla el 27 de febrero de 2002.

ESTIPULACIONES POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA (...) C).-AYUDAS SOCIALES Se establece, por parte de la Junta de Andalucía, una ayuda social para los trabajadores no prejubilables que contribuya a la inserción en el mercado laboral de los actuales trabajadores mineros, que se le extinga su contrato de trabajo, en la cuantía y personas que se anexarán a este documento, siempre que, con la aplicación de ésta, y la medida de prejubilaciones, no exceda de 300 el número del conjunto total de los trabajadores pertenecientes al sector minero, pendiente de la medida de recolocación. Esta medida, por tanto, no será de aplicación si son más de 300 los trabajadores mineros pendientes de solución por la vía de recolocaciones. Igualmente se priorizarán estos colectivos de trabajadores, en la aplicación de las ayudas establecidas por la Junta de Andalucía para el fomento del autoempleo y la economía social.

PREJUBILACIONES 1.1.- La Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía atenderá, para su estudio y cofinanciación al 50%, con la Administración General del Estado, la/as pólizas de prejubilaciones del colectivo de ex trabajadores mineros de la provincia de Huelva, que se acojan a las mismas y que se adjuntarán al presente acuerdo.

Tales prejubilaciones se realizarán según el plan previsto para la faja pirítica andaluza, con las especificaciones y compromisos adquiridos para la provincia de Sevilla Los trabajadores, a su vez, contribuirán a la financiación de las citadas pólizas, con las indemnizaciones que puedan recibir de empresas, FOGASA, etc., derivadas de la extinción de su relación laboral (...)'.

III.- El 08.04.03 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la 4 Junta de Andalucía y el Instituto de Fomento de Andalucía suscribieron convenio de colaboración (a los folios 49 vuelto y ss. que damos por reproducidos), en cuya virtud se encomendaba a este último la gestión de la contratación de una prestación de servicios para la Faja Pirítica de Huelva en el área de Tharsis.

IV.- El protocolo de adjudicación de pólizas de prejubilaciones de la Faja Pirítica de Huelva de fecha 31.07.03 se da por reproducido (folios 51 vuelto y ss).

V. - El 29.04.03 fue suscrito Protocolo de Colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y las organizaciones sindicales UGT y CC.OO de Andalucía (folios 63 y ss, por reproducidos).

VI.- El mismo 29.04.03 se rubricó ' Protocolo de actuaciones para las prejubilaciones para los extrabajadores de Minas de Riotinto SA, Minas de Almagrera SA, Navan Resource Huelva, Filon Sur y Nueva Tharsis SAL' ( folios 61 vuelto y ss por reproducidos) entre la entonces Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y las organizaciones sindicales UGT y CC.OO en el que se pactaba lo que sigue: 'PRIMERA.- La Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, de la Junta de Andalucía atenderá para su estudio las Pólizas Planes de Prejubilación del colectivo de extrabajadores que se acojan a las mismas de acuerdo con las condiciones fijadas en el Protocolo de 11 de septiembre de 2002 (párrafo tercero de la Estipulación primera).

SEGUNDA.- El colectivo de extrabajadores aportará a dicho Plan las cantidades que les corresponda en concepto de indemnización.

TERCERA.- La Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, de la Junta de Andalucía, provisionará con cargo a la partida presupuestaria 01.13.00.01.00.44000.31.L3, la cantidad de SEIS MILLONES DE EUROS (6.000.000,- €) como parte de pago de su cuota, parte correspondiente a la Junta de Andalucía, según lo previsto en el Apartado de PREJUBILACIONES del Protocolo de II de septiembre de 2002.

CUARTA. Con la firma de este Protocolo la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía inicia el cumplimiento de los compromisos a electos de Prejubilaciones asumidos en el Protocolo de 11 de septiembre de 2002'.

VII.- El 20.10.04 la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía rubricaron Convenio de Colaboración por el que se encomendaba a este último la gestión del otorgamiento de ayuda a la Faja Pirítica de Huelva, en los términos que se expresan a los folios 66 vuelto y ss (por reproducidos).

5 VIII.- La Asociación de la Faja Pirítica conforme a los acuerdos adoptados en el ERE 8/03 (tomador), suscribió con VITALICIO SEGUROS (en la actualidad GENERALI ESPAÑA, S.A.) la póliza de Seguro Colectivo de Rentas temporales inmediatas de Nueva Tharsis SAL, con número 5-83-190001007 y fecha de efecto 01.10.03, constituyendo el grupo Asegurado los 'el personal incluido en el ERE 8/03 de Nueva Tharsis SAL con derecho a indemnización por extinción de su relación laboral y, por tanto, permanezca en situación de desempleo que figura detallado en la relación aseguradora y rentas garantizadas que forma parte integrante de las presentes condiciones particulares según previa comunicación escrita facilitada al tomador del seguro a la entidad aseguradora y una vez efectuado el pago d ella prima correspondiente'.

En su art. 3 se pactaba que la Compañía aseguradora emitía ' el Apéndice 1º comprensivo de la relación de asegurados con indicación de sus datos personales y las rentas garantizadas facilitadas por el tomador. Esta relación se actualizará en caso de que se registren variaciones en el transcurso de la duración del contrato, mediante comunicación por escrito por el tomador y el pago o extorno de la prima correspondiente a las citadas variaciones'.

En el artículo 5 de las Condiciones Particulares de la póliza ( folios 47 vuelto y ss, por reproducidos) se aseguraban las siguientes prestaciones: ' 5.1 Renta Temporal Inmediata de Cuantía Variable, reversible un 50%.

La Compañía Aseguradora garantiza el pago a los Beneficiados del seguro de una Renta Temporal, que se hará efectiva por meses vencidos a partir de la fecha de inicio de cobro de la misma y hasta la fecha de vencimiento establecida, y mientras permanezca con vida el Asegurado en la fecha de pago de cada renta, en la cuantía determinada en virtud de los compromisos asumidos en virtud del ERE 8/03 especificados en el art. 1 de las presentes condiciones particulares y siempre que continúe manteniendo las condiciones necesarias para formar parte del grupo asegurado.

Las rentas totales inicialmente aseguradas son las que se especifican individualmente para cada asegurado en el Apéndice n° 1 de estas Condiciones Particulares bajo el epígrafe " complemento " adicionalmente en los certificados individuales de seguro- boletines de adhesión, se recogen las fechas de inicio de pago, fechas de vencimiento y forma de pago de las rentas.

En caso de fallecimiento del Asegurado, con anterioridad a la fecha de vencimiento establecida de la renta temporal definida en el párrafo anterior, la Compañía Aseguradora abonará a los beneficiados designados en los Boletines de Adhesión-Certificados Individuales de Seguro, una renta temporal de importe el 50% de la renta que hubiera percibido el Asegurado, desde el mes de fallecimiento de éste y hasta la fecha de vencimiento establecida para la renta temporal descrita en el párrafo anterior, con la misma forma de pago establecida para la renta que perciba el Asegurado, una vez cumplidos los 6 requisitos establecidos en el artículo 6° de las presentes condiciones particulares, Dicha renta temporal se abonará en caso de supervivencia del beneficiado de la misma en la fecha de pago de cada pensión.

5.2 Renta Temporal inmediata de Cuantía Variable.

La Compañía Aseguradora garantiza el pago a los Beneficiarios del seguro de una Renta Temporal, que se hará efectiva por meses vencidos a partir de la fecha de inicio de cobro de la misma y hasta la fecha de vencimiento establecida, y mientras permanezca con vida el Asegurado en la fecha de pago de cada renta, en la cuantía determinada en virtud de los compromisos asumidos en virtud del ERE 8/03 especificados en el art. 1º de las condiciones particulares.

Las rentas totales inicialmente aseguradas son las que se especifican individualmente para cada asegurado en el Apéndice n° 1 de estas Condiciones Particulares bajo el epígrafe " Convenio Especial" adicionalmente en los Certificados Individuales de Seguro. Boletines de adhesión se recogerán las fechas de inicio del pago, fechas de vencimiento y forma de pago de las rentas.

5.3 Ajuste de las Rentas aseguradas a los compromisos asumidos en virtud del ERE 8/03.

Las obligaciones de la Compañía Aseguradora vienen determinadas por las rentas inicialmente aseguradas detalladas en el Apéndice nº 1 de las presentes condiciones particulares y en cada certificado individual de seguro, contratadas por el tomador en base a los datos personales del trabajador asegurador y los compromisos asumidos por el mismo.

Previa comunicación del tomador se procederá a regularizar las diferencias que eventualmente se produzcan en el momento del devengo de la prestación, entre el importe previamente asegurado y el efectivamente reconocido de acuerdo con el compromiso asumido en virtud del ERE 8/03 así como a las derivadas de cualquier modificación de los datos iniciales determinándose el ajuste de la renta garantizada por la compañía aseguradora previo abono de la prima de regularización correspondiente calculada con la aplicación de las bases técnicas vigentes en el momento correspondiente calculada con la aplicación de las bases teóricas vigentes en ese momento, de acuerdo con lo establecido en el art. 10º de las presentes condiciones particulares, o ejercitando el tomador del seguro el derecho de rescate de acuerdo con lo establecido en el art. 7 º de las condiciones particulares'.

IX.- El actor aparecía como asegurado en el Apéndice Primero (por reproducido) al que se le aseguraban rentas mensuales (prestaciones).

Precisamente el 01.10.03 suscribió boletín de adhesión a los folios 138 y ss (por reproducidos).

X.- Mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 01.09.09 se concedió ayuda sociolaboral excepcional a ex trabajadores 7 de la Faja Pirítica de Huelva, hallándose a los folios 70 vuelto y ss que damos por reproducidos así como el contenido de las resoluciones.

XI .- Entretanto, el 18.11.08 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad en autos 651/08 -confirmada por la dictada en Suplicación de fecha 14.01.09- que es firme y que damos por reproducidas (folios 105 y ss) en la que declaró el derecho de actor a optar por la percepción en cuantía y efectos reglamentarios de la prestación por desempleo generada con posterioridad a su reincorporación laboral efectuada el 18.06.01 retrotrayendo las actuaciones al momento de efectuar su solicitud el 17.01.03.

XII.- El 29.11.10 se dictó resolución por el director provincial del SPEE (folios 119 y ss por reproducidos) en la que se regularizó la prestación por desempleo del actor reconociendo en virtud de la opción que ejercitaba una prestación contributiva de 10 días de duración con efectos de 11.01.03 en función de una base reguladora diaria de 43,65 euros, en lugar de 35,33 euros y período de ocupación de 578 días, abonándosele una nueva prestación por el período de 11.01.03 a 16.04.03 y 22.04.03 a 25.04.03 y 26.04.03 a 15.08.03 por importe de 5.227,48€ y reconociendo un subsidio por agotamiento de la duración máxima de 30 meses desde el 16.09.03 a 15.03.05 por importe global de 10.935,29 euros y un subsidio para mayores de 52 años con efectos de 06.12.08 y duración prevista en la fecha de cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación teniéndose en cuenta los coeficientes de reducción por trabajos mineros ascendiendo el importe devengado por este subsidio desde la referida fecha de efectos hasta el 31.10.10 a 9.666,08 euros.

Finalmente se compensaba el cobro indebido con el devengado y resultaba un saldo a su favor de 1.386,61 euros.

XIII.- El 30.10.12 dirigió el demandante a la Dirección General de Empleo de la Junta de Andalucía el escrito al folio 102 y ss (por reproducidos) en que interesaba la incorporación de las bases de cotización resultantes de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad dictada en autos 651/08 y confirmada por la Sala de lo Social de fecha 14.01.09 a la póliza de rentas del actor con abono de las diferencias económicas por aplicación de las nuevas bases.

XIV.- El 16.09.14 el actor formuló reclamación previa al entender deberían ser tenidas en cuenta las bases de cotización que adjuntaba a su demanda a la póliza de rentas con abono de las diferencias económicas por aplicación de las nuevas al amparo de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad citada en el hecho anterior.

Dicha reclamación previa fue desestimada expresamente mediante resolución de fecha 30.10.15.

XV.- La demanda que encabeza estas actuaciones de interpuso el 11.11.14.

XVI.- Las bases de cotización de octubre de 2003 a 31 mayo 19 son las detalladas en el documento a los folio 13 y ss - por reproducidos- teniendo en cuenta la base reguladora diaria de 43,65 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda de la actora conteniendo el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda iniciadora de los autos nº 1087/14 planteada por D. Rubén frente a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Subdelegación de Gobierno, Nueva Tharsis SAL y Generali España S.A. se declara el derecho del actor a que por parte de la consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía incorpore las bases de cotización que se adjuntan a la demanda a las prestaciones tanto de rentas temporales reversibles como de convenio especial sobre la base reguladora diaria de 43,65 euros, abonando las diferencias ya devengadas y saldando las que se vayan devengando conforme a dicha base, absolviendo, al resto de demandados de las pretensiones formuladas frente a ellos en los presentes autos.

Notifíquese esta sentencia a las partes con información de que contra dicha resolución y de conformidad con el artículo 190 y siguientes de la LJS cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, anunciándolo ante este Juzgado en los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'; se alza en Suplicación la la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía a través de su representación letrada invocando el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, articulándose dos motivos de recurso por separado ; en el primero de los motivos, para denunciar la prescripción de la acción, se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 59.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cita legal que obedece, sin duda, a error material y que debe entenderse referida al artículo 59.1 de Estatuto de los Trabajadores, defendiendo que cuando el actor presentó escrito de reclamación ante la Junta, el 27/03/12, (fecha con indicación equivocada, y que se refiere el 30-10-12, tal vez obedeciendo el error error de transcripción), habida cuenta que según se extrae del hecho probado XIII que no se controvierte, la fecha de la primera reclamación data de la última fecha aludida, había transcurrido el plazo de prescripción de un año, establecido en el artículo 59.1 de Estatuto de los Trabajadores y además, desde tal fecha, hasta la presentación de la nueva reclamación, el 29/09/14, referencia que nuevamente resulta errónea y que ha de entenderse referida a 16/09/14 que es la que consigna el hecho probado XIV como de presentación de la reclamación previa, también volvió a transcurrir tiempo suficiente para que operase la prescripción de la acción.

En el segundo de los motivos se defiende que la condena a la Junta de Andalucía que contiene la sentencia recurrida, infringe lo acordado en el Acuerdo Marco de 11/02/02, del que trae causa la pretensión, citándose aquí también erróneamente la fecha del Acuerdo Marco que no es de de 11/02/02, si no de de 11/09/02, tal como recoge el hecho probado II y el documento que obra al folio 38 y siguientes que en el hecho probado referenciado se da por reproducido.

Habiendo sido alegada prescripción de la acción, es esta la primera cuestión a examinar. La sentencia de instancia desestima la excepción bajo el argumento de no haber transcurrido cuatro años, ( 4 años, no cinco), desde que pudo el demandante reclamar, a partir de la fecha de la firmeza de la sentencia que se referencia en el hecho probado XI de la que ahora se combate, ya que formuló reclamación a la Dirección General del Empleo el día 30-10-12, e interrumpida la prescripción por la reclamación administrativa en vía previa, el 16-09-14, no puede entenderse la acción prescrita.

La recurrente defiende que no se trata en este caso de la reclamación de una me- jora voluntaria y se ha de aplicar el plazo general de prescripción del articulo 59.1 de Estatuto de los Trabajadores.

No dice la sentencia de instancia que se trate la reclamación que efectúa el trabajador de una reclamación de mejora voluntaria de seguridad social y si así fuera, por aplicación de lo dispuesto en el articulo art. 43.1 Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobada por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, texto legal este que aunque se derogó por la Disposición derogatoria única de la Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, mantuvo su vigencia hasta el 01 de Enero de 2016, y es el que ha de aplicarse, por razones temporales, al ser la norma en vigor a la fecha de los hechos enjuiciados, el plazo de prescripción, no seria el de cuatro años de que habla la sentencia de instancia, sino el de 5 años, dado que las mejoras se rigen, a falta de especificación en contrario en pacto o convenio que las establece, por las normas de seguridad social que regulan la prestación mejorada, tal como ha establecido el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar, como mas reciente la Sentencia de 17 enero 2011. Pero la entidad recurrente, niega que se trate la reclamación efectuada por el trabajador de una reclamación de mejora voluntaria de la seguridad social y defiende que se trata de una mera reclamación de cantidad derivada de la extinción del contrato de trabajo.

Piedra angular por tanto de la decisión a adoptar, es la determinación de la naturaleza de las rentas que percibe el trabajador, partiendo de que efectivamente el actor trata de obtener mayor importe de las rentas a percibir tras la extinción de su relación laboral, mediante la incorporación de las bases de cotización que adjuntaba a la demanda, a su póliza de rentas, con abono de las diferencias económicas por aplicación de las nuevas bases que corresponden, con apoyo en una superior base reguladora de la prestación de desempleo, reconocida por sentencia, según se explicita en el hecho probado XI, habiéndose regularizado la cantidad a percibir por prestación por desempleo mediante la correspondiente resolución del INEM, condenando a sentencia solo a la Junta de Andalucía y no a la aseguradora.

Planteados así los términos del debate, ha de aclararse que el aquí actor , que nació en fecha 04/12/56, a la fecha de la extinción de su relación laboral el día 25/04/03, tenia 45 años, con lo que no puede encuadrarse en el colectivo de trabajadores prejubilables para los que se garantizaron rentas que financiaba la Junta y la Administración del Estado al 50%; el actor pertenece al grupo de trabajadores que, por no poder acceder a las prejubilaciones, se les otorgaba ayudas sociales mediante rentas que solo financiaba la Junta de Andalucía, que suscribió el correspondiente seguro, lo que se reconoce en el FJ segundo de la sentencia que se recurre, ayudas sociales que se establecieron a favor de los trabajadores que como el demandante y en sus condiciones de edad, laboraban en las explotaciones mineras de la Faja Pirítica de Huelva y vieron extinguida su relación laboral en virtud del ERE 8/2013, y ha de aclararse también que en el Boletín de Adhesión-certificado individual de seguro, a la póliza de seguros mediante la que se aseguraron las rentas a percibir que suscribió el actor y obra a los folios 138 y siguientes de los autos a los que se remite el hecho probado IX, contiene una cláusula de invariabilidad de la renta asegurada, que declara que tanto la cuantía como los plazos de las rentas aseguradas eran invariables e independientes de las modificaciones que durante la vida de la póliza, pudieran experimentar los supuestos sobre la evolución de las prestaciones del INEM y la Seguridad social utilizados para su determinación. Esta clausula aseguratoria de invariabilidad de las rentas aseguradas, se corresponde con lo que lo estipulado en el Acuerdo Marco de 11/09/2002, que en relación a las ayudas sociales para el colectivo de trabajadores no prejubilables, tal como se recoge en en la estipulación C), (afectante solo a la administración autonómica), se trataba de una renta fija, porque se dice ' en la cuantía y personas que se anexarán a este documento', sin previsión de actualización, e igualmente se establecían otros beneficios porque en el mismo apartado se establecía que ' se priorizarán estos colectivos de trabajadores,en la aplicación de las ayudas establecidas por la Junta de Andalucía para el fomento del autoempleo y la economía social'.

Si estas ayudas que en forma de renta percibía el trabajador, se tratara de mejora voluntaria, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la Sentencia de 26 noviembre 2007 y las en ella citada, la acción para reclamar, tomando los datos que se consignan en los hechos probados XIII y XIV de la sentencia de instancia no habría prescrito, porque aunque no se reclama para reconocer la propia existencia de la mejora ni su derecho al percibo, sino atrasos de mejora ya reconocida pero sobre las que se discute su cuantía por circunstancia sobrevenida, se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y el plazo de prescripción seria de cinco años del articulo 43.1 de LGSS y no cabria nunca aplicar el plazo de prescripción de un año, ni tampoco el de caducidad, también de un año que establecía el artículo 44.2 de Ley General de la Seguridad Social que se aplicaría si se reclamara en relación con la falta de pago de un derecho ya reconocido.

Pero no nos encontramos ante este supuesto, habida cuenta de que las mejoras voluntarias, cualquiera que sea la fuente que las genera, normalmente Convenio Colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario, complementan la acción protectora del sistema público de Seguridad Social lo cual supone un complemento de una prestación que otorga el sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, lo que en este caso no puede apreciarse, toda vez que las rentas que, como ayuda social percibe el actor, traen causa en la extinción del contrato y su fin es compensar económicamente la pérdida de empleo, al igual que lo es la indemnización que por extinción de la relación laboral dispone la ley, sin complementar ninguna prestación de la seguridad social, dado que el actor ni se había jubilado, ni siquiera pertenecía al colectivo de trabajadores prejubilables, y así las cosas no pueden considerarse las rentas que ha venido percibiendo el actor como mejora voluntaria de seguridad social, ni siquiera por el hecho de que el actor, al inicio de la percepción de las rentas pactadas, percibiera prestación por desempleo y luego subsidio asistencial, porque de los hechos probados de la sentencia, no puede extraerse que las rentas mejoraran la prestación o el subsidio asistencial, apareciendo estas con cuantía fija y sin carácter accesorio de aquellas prestaciones, aunque las mismas, se hayan podido utilizar como módulos de cálculo, que puedan hacer hacer mayor o menor el importe de la renta, cuya extinción, ni siquiera la modificación, consta prevista para caso de que se agote la prestación por desempleo o el subsidio asistencial, justamente porque no es mejora de tales prestaciones.

De lo expuesto se extrae que la acción ejercitada es una acción de reclamación de cantidad, derivada de la extinción del contrato de trabajo, pero sin discutirse ni el defecto en las cotizaciones por parte de NUEVA THARSIS, ni los parámetros iniciales que se tuvieron en cuenta para determinar las cuantías de las rentas garantizadas, que cuando se fijaron y se suscribió el boletín de adhesión a la póliza, tanto la Junta como la Aseguradora lo hicieron sobre las cuantiás y periodos de cotización que conocían, discutiéndose unicamente la cuantía de las rentas como consecuencia de una circunstancia sobrevenida, (la sentencia que dio lugar a optar por prestación por desempleo con cuantía mas alta, lo que provocó la regularización de la prestación por desempleo por Resolución del INEM de 29-11-10, tal como recoge el hecho probado XI), de donde se extrae que la acción ejercitada no lo es en reclamación de una mejora voluntaria que, sino en reclamación de diferencias cuantitativas de la renta por circunstancia sobrevenida y el plazo para ejercitar la acción, no es por ello de cinco años que es el plazo de prescripción aplicable al ejercicio de la acción de reconocimiento del derecho a lucrar una mejora, si no que es el de un año del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que se había sobrepasado con creces ya cuando se formuló reclamación presentando el actor escrito con tal fin ante la Junta, el 27/03/12, contando dicho plazo desde que la acción pudo ejercitarse que no es si no desde que se efectúo la regularización por el INEM, como consecuencia de la sentencia de esta Sala que confirmó la del del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, lo que se acordó mediante resolución de el día 29/11/10, como recoge el hecho probado XII. Pero es mas desde la fecha de la reclamación aludida hasta la de reclamación administrativa en vía previa, el 16- 09-14, el actor dejó transcurrir de nuevo más de dos años.

De acuerdo con lo razonado, procede apreciar la excepción de prescripción alegada por la recurrente, con la consecuente estimación del recurso, y revocación de la sentencia recurrida, que contiene las infracciones que se le imputan sin que sea factible estudiar el siguiente motivo de recurso, destinado a combatir la sentencia de instancia por razones de fondo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía , contra la sentencia dictada en los autos nº 1087/14 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Huelva , en virtud de demanda formulada por D. Rubén , contra la citada Consejería, Subdelegación de Gobierno, Nueva Tharsis SAL y Generali España, S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida a la par que desestimamos la demanda promovida por el actor absolviendo de ella ademas de los codemandados que ya vienen absueltos por la sentencia de instancia, a la la recurrente Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía .

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 31/10/18.