Sentencia SOCIAL Nº 3128/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1511/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2017 - 8010527
CR
Recurso de Suplicación: 1511/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 23 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3128/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Wedding Planner, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 2 Terrassa de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 485/2017 y
siendo recurrido/a Marcelina y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO
MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de junio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Marcelina contra WEDDING PLANNER, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, reconociendo el derecho de la actora al percibo de las cantidades que a continuación se indican, que deberán ser abonadas por la entidad demandada: A.- 12.340 € brutos, más el 10% de recargo por mora anual ex art. 29.3 ET , en concepto de bonus del año 2016.

B.- 620 € brutos, en concepto de curso de inglés, más el 10% de recargo anual por mora ex art. 29.3 ET .

C.- 1.470,35 € brutos en concepto de ticket-restaurante y transporte desde junio de 2016 a febrero de 2017, ambos incluidos, más el recargo anual por mora del 10% ex art. 29.3 ET .

Absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias conforme al art. 33 ET . '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La demandante, que no es representante de los trabajadores, presta servicios para la empresa demandada desde el 12.3.2012, con categoría profesional de responsable comercial Francia, Grupo 4, nivel 2, con funciones de supervisión de proyectos y gestiones comerciales, planes de marketing, comercialización de productos, dentro del equipo comercial encargado del proyecto Marriage.net , jornada a tiempo completo de lunes a viernes, con salario fijo, en 2016, de 36.000 € brutos anuales y variable, en 2016, de 14.000 € brutos anuales; siendo de aplicación el CC del sector de oficinas y despachos de Cataluña 2012-2014 (no controvertido). El salario de la demandante para 2016 incluía, según e-mail de fecha 29.2.2016 remitido por la sra. Noemi , 620 € de curso de inglés, aparte del fijo de 36.000 € brutos anuales y del variable de 14.000 € brutos anuales (folios nº 70 y 182).

2º .- La actora inició situación de IT el 15.2.2016, siendo prorrogada la misma por el INSS mediante resolución de 28.2.2017. Desde el 1.3.2017, IBERMUTUAMUR asumió el pago directo del subsidio de IT, al 75% sobre BR de 121,40 €, extinguiéndose la situación de IT el 13.8.2017 (folios nº 69, 152, 153 y 157). El 24.11.2017, la actora dio a luz e inició licencia por maternidad (folio nº 342). Desde septiembre de 2016, la sra. Pilar ha pasado a supervisar, en sustitución de la actora, al equipo de comerciales en Francia (testifical del sr. Erasmo y de la sra. Noemi ).

3º. - En abril de 2015, las partes firmaron un acuerdo de novación modificativa del contrato de trabajo, de modo que la retribución en metálico queda parcialmente sustituida por el importe equivalente de las retribuciones en especie (máximo, el 25% de las percepciones salariales) establecidas en el plan de retribución flexible ofrecido por la demandada; siendo tales importes 165 € mensuales como ticket restaurante -percibidos en 2016, 660 €, hasta abril de 2016, incluido-, 80 € mensuales como transporte, - percibidos en 2016, 320 €, hasta abril de 2016, incluido-, 1.660 € anuales como formación en 2015 y 1.328 € anuales como formación en 2016 -siendo abonados 1.274,27 €-. Los objetivos de 2016, que eran del 80%, le fueron denegados a la actora por 'no alcanzados' mediante e-mail de 5.12.2016; en dicho año (2016), el resto del equipo de Francia de la demandada ha facturado 2.936.619,04 € y la actora 16.221,35 €, (frente a los 99.312,11 € de 2015 o los 322.748,50 € de 2014) siendo el total cubierto de 2.952.840,39 €, sobre 3.349.446 € previstos para 2016 (folios nº 104 a 110, 121 a 123, 142 a 151, 158 a 163, 184, 185, 188 a 190 y 245 a 285; testifical del sr. Erasmo ).

4º .- La demandada contrató, el 23.2.2015, el coste del Máster en Marketing online y comercio en EAE para la actora, de importe 6.640,20 €, abonando el 50% y el otro 50% se lo paga a la actora como retribución flexible (folio nº 144). Además, el 5.10.2015 contrató (obra o servicio, a tiempo parcial) a una profesora de inglés, grupo 6, nivel 3, hasta el 4.4.2016 (folios nº 306 a 310).

5º .- La parte actora interpuso solicitud de conciliación el 16.6.2017, celebrándose, con resultado de sin avenencia, el acto administrativo el 12.7.2017 (folios nº 9 y 34).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Wedding Planner, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la empresa recurrente, Wedding Planner SL, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado segundo para que donde dice que la Sra. Pilar ha pasado a supervisar en sustitución de la actora el equipo de comerciales en Francia se haga constar que ello no fue en septiembre de 2016 como indica la sentencia, sino en abril de 2016, con base en la testifical de la Sra. Noemi , Directora Comercial, pretensión que no puede prosperar ya que la revisión de los hechos declarados probados que permite el artículo 193.b) de la LRJS ha de basarse en pruebas documentales o periciales, por lo que se excluye la prueba testifical, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia.



SEGUNDO.- Solicita en segundo lugar la incorporación de un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor: 'Durante el periodo comprendido entre abril de 2016 y febrero de 2017 la empresa abonó a la actora un importe bruto total de 40.686'28€, según los folios 146 a 151, 154 y 303, pretensión que ha de ser aceptada, pues esta es la cantidad que resulta de sumar el total devengado durante dicho periodo según las nóminas que ambas partes han aportado.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la empresa la infracción del artículo 43 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña , así como del artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar improcedentes los conceptos reclamados en la demanda y, con carácter subsidiario, por entender que solo debió ser condenada al pago de 4.633'72€ en concepto de variable. Alega, a partir de las testificales de la Sra. Noemi y la Sra. Amalia , que el objetivo variable se empezó a documentar hace dos o tres años y que era diferente en función del número de trabajadores que gestionara el Director Comercial y así mientras que en los equipos de 15-20 trabajadores el cobro del variable depende del cumplimiento de un objetivo de ventas individual, de un objetivo de ventas colectivo y de un tema cualitativo, en los equipos de más de 15-20 trabajadores solo tienen un objetivo de venta colectivo y otro cualitativo, que la Sra. Marcelina tenía un objetivo de ventas de 64.248€ en 2016 y que los meses de mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre no tenía fijado ningún objetivo individual de ventas, ya que se debía dedicar a ampliar y consolidar el equipo comercial de Francia, pues debía viajar con frecuencia a dicho país, por lo que se consideró que no iba a cumplir unos objetivos de venta individual, lo que demuestra que los objetivos no responden a una cantidad arbitraria, sino que se consensua de forma meditada atendiendo a las circunstancias concretas del puesto de trabajo y que los objetivos se fijaban durante los meses de diciembre y enero de cada año con cada Director Comercial, por todo lo cual, teniendo la actora un objetivo de ventas individual de 64.248€ en el 2016 y habiendo conseguido ventas por solo 16.221'35€, no cumplió su objetivo y no generó derecho a percibir el variable.

Subsidiariamente alega que solo debería ser condenada por este concepto en la cantidad de 4.633'72€ brutos por haberle abonado la empresa parte del variable en su nómina mensual en concepto de complemento de IT.

En cuanto a la retribución variable la empresa recurrente se basa en meras manifestaciones o en lo declarado por testigos sobre el sistema existente en la empresa para su devengo, sin reflejo en el relato de hechos probados. Lo único que consta en los mismos es que el salario de la demandante para 2016 como responsable comercial Francia, grupo 4, nivel 2, era de 36.000€ brutos anuales y un variable de 14.000€ brutos (hecho probado primero) y que los objetivos de 2016, que eran del 80% le fueron denegados por 'no alcanzados'. En dicho año el resto del equipo de Francia de la demandada facturó 2.936.619'04€ y la actora 16.221'35€ (frente a los 99.312'11€ de 2015 o los 322.748'50€ de 2014), siendo el total cubierto de 2.952.840'39€ sobre 3.349.446€ previstos para 2016.

La recurrente pretende que a la actora se le fijó para el 2016 un objetivo de ventas individual de 64.248€, que no cumplió, pero este dato no consta incorporado al relato de hechos como probado y por sí solo no puede impedir la percepción de la retribución variable, cuando sí consta que su equipo de trabajo ha alcanzado el 80% del objetivo de ventas. A este respecto debe darse por reproducida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la sentencia de instancia, en el sentido de que 'Cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida.

En cualquier caso... se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC -'.

Sigue diciendo el Tribunal Supremo: 'En este mismo sentido cabe recordar que esta Sala en sentencia de 19/11/2001 (rec.- 3083/2000 ), contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los 'objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo', a la vista de que ante la 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto', y de que 'así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial 'bonus', entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario'. ( STS de 14 de noviembre de 2007 , entre otras)'.

En cuanto a la petición subsidiaria alega la empresa que ha abonado a la trabajadora una parte del variable, aún no habiéndolo devengado, dentro de su nómina mensual en concepto de complemento de IT, pues en el periodo comprendido entre abril de 2016 y febrero de 2017 se le abonaron 40.686'28€ brutos, en vez de los 33.000€ a los que tenía derecho, lo que supone que se le abonaron 7.686'28€ de más que eran a cuenta del variable que pudiera generar, debido ello a que en el mes de enero de 2016 se le abonaron 2.175€ en concepto de variable, por lo que su base de cotización quedó topada a la máxima vigente de 3.642€ y las prestaciones de Seguridad Social que ha generado lo han sido conforme a esta base de cotización.

De conformidad con el artículo 43 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos 'la empresa deberá abonar las prestaciones complementarias por incapacidad temporal en los siguientes supuestos y periodos: 1. En caso de IT por enfermedad común o accidente no laboral que no comporte hospitalización; a partir del día 22 de la fecha que conste en el parte oficial de baja y hasta la fecha que conste en el parte oficial de alta, con una duración máxima de 12 meses. La cuantía a complementar en los mencionados supuestos equivaldrá a la diferencia que pueda existir entre la prestación económica asignada al efecto por el vigente sistema de seguridad social respecto a esta contingencia y el cien por cien del salario que, en su caso, tenga reconocido el trabajador, sin que en ningún caso pueda exceder del máximo de cotización legalmente establecido'.

En el mes de enero de 2016, mes anterior a su baja por IT, el total devengado por la actora fue de 4.881'53€ al incluirse en la nómina de dicho mes la cantidad de 2.175€ en concepto de variable, con el tope de la base de cotización de 3.642€, que es la que se tuvo en cuenta durante el periodo en que permaneció en dicha situación y con arreglo a la cual le abonó el correspondiente complemento, dando como resultado que en el periodo entre abril de 2016 y el febrero de 2017 el total integro abonado fue de 40.686'28€, en lugar de los 33.000€ que le correspondían por el mismo periodo.

Si la base de cotización durante el periodo de IT, con arreglo a la cual se le pagó el complemento, ya incluía una parte del variable, de la cantidad total de 12.340€ que por tal concepto le ha reconocido la sentencia deberá restarse la abonada en exceso de 7.686'28€, lo que reduce la deuda a 4.633'72€, ya que debe deducirse de la cantidad reconocida lo abonado por el mismo concepto, sin necesidad de compensar con cantidades pagadas por otros distintos, ni de formular reconvención alguna, más el 10 por 100 de interés por mora, al tratarse de una cantidad salarial, con independencia de que haya sido objeto de controversia, pues sobre este punto el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2014 mantiene el criterio, superando el anterior, de la 'objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC (como ya se viene manteniendo desde la 30/01/2008-rcud 414/07- ), y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET (como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/2011- ), se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda'.



CUARTO.- En cuanto a los otros conceptos reclamados entiende la empresa que los 620€ correspondientes a un curso de inglés, dicha cantidad es la que se estimó que tenía el coste de las clases de inglés que la propia empresa imparte a través de una profesora contratada, pero no una cantidad que tuviera a su disposición para recibir clases en cualquier academia de inglés, no habiendo aportado la actora factura alguna que justifique el abono de dicha cantidad.

El salario de la demandante para 2016 incluía la cantidad de 620€ correspondiente a un curso de inglés.

Dicha cantidad sin duda responde al mayor esfuerzo y dedicación que supone la realización de un curso encaminado al aprendizaje del referido idioma. Sobre tal retribución la sentencia razona que no consta que la actora no lo recibiera, pues la profesora fue contratada por la empresa el 5.10.2015 hasta el 4.4.2016 y la demandante no entró en situación de IT hasta el 15.2.2016. Es decir, se parte de que la actora lo ha recibido al no haberse probado lo contrario, por lo que le debe ser retribuido en la cantidad acordada.

Y por lo que respecta a los tickets de transporte y restaurante entiende la empresa que las cantidades que se reclaman, aceptando que son salariales, ya han sido abonadas en concepto de prestación de IT y complemento de IT, pues ambos integran la base de cotización de la misma.

Con arreglo al artículo 147.1 de la LGSS 'la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'.

La actora con anterioridad a su baja por IT era retribuida por los conceptos de transporte y ticket restaurante. Si estos conceptos ya se incluyen para calcular la base de cotización por IT no pueden abonarse además por separado. Cierto es que tal pago separado se produjo en los meses de marzo y abril de 2016, según entiende la empresa por un error administrativo lo que, en principio ha de aceptarse, pues el solo pago durante estos dos meses es insuficiente para considerar que nos encontramos ante una condición más beneficiosa otorgada de modo permanente al trabajador , habiendo dicho ya la Sala en sentencia de 2 de diciembre de 2015 que ' no hay condición más beneficiosa , sino mera liberalidad o concesión graciosa cuando la mejora salarial se concede sin ánimo de incorporarla de forma permanente al contrato de trabajo, o cuando la mejora salarial concedida por la empresa se debe a un error' , por lo que la cantidad reconocida por estos conceptos de 1.470'35€ debe ser excluida de la condena.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado en parte para condenar a la recurrente a abonar a la actora la cantidad de 4.633'72€ brutos en concepto de variable, y otros 620€ brutos en concepto de curso de inglés, más el 10 por 100 de interés por mora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Marcelina contra WEDDING PLANNER, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, reconociendo el derecho de la actora al percibo de las cantidades que a continuación se indican, que deberán ser abonadas por la entidad demandada: A.- 12.340 € brutos, más el 10% de recargo por mora anual ex art. 29.3 ET , en concepto de bonus del año 2016.

B.- 620 € brutos, en concepto de curso de inglés, más el 10% de recargo anual por mora ex art. 29.3 ET .

C.- 1.470,35 € brutos en concepto de ticket-restaurante y transporte desde junio de 2016 a febrero de 2017, ambos incluidos, más el recargo anual por mora del 10% ex art. 29.3 ET .

Absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias conforme al art. 33 ET . '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La demandante, que no es representante de los trabajadores, presta servicios para la empresa demandada desde el 12.3.2012, con categoría profesional de responsable comercial Francia, Grupo 4, nivel 2, con funciones de supervisión de proyectos y gestiones comerciales, planes de marketing, comercialización de productos, dentro del equipo comercial encargado del proyecto Marriage.net , jornada a tiempo completo de lunes a viernes, con salario fijo, en 2016, de 36.000 € brutos anuales y variable, en 2016, de 14.000 € brutos anuales; siendo de aplicación el CC del sector de oficinas y despachos de Cataluña 2012-2014 (no controvertido). El salario de la demandante para 2016 incluía, según e-mail de fecha 29.2.2016 remitido por la sra. Noemi , 620 € de curso de inglés, aparte del fijo de 36.000 € brutos anuales y del variable de 14.000 € brutos anuales (folios nº 70 y 182).

2º .- La actora inició situación de IT el 15.2.2016, siendo prorrogada la misma por el INSS mediante resolución de 28.2.2017. Desde el 1.3.2017, IBERMUTUAMUR asumió el pago directo del subsidio de IT, al 75% sobre BR de 121,40 €, extinguiéndose la situación de IT el 13.8.2017 (folios nº 69, 152, 153 y 157). El 24.11.2017, la actora dio a luz e inició licencia por maternidad (folio nº 342). Desde septiembre de 2016, la sra. Pilar ha pasado a supervisar, en sustitución de la actora, al equipo de comerciales en Francia (testifical del sr. Erasmo y de la sra. Noemi ).

3º. - En abril de 2015, las partes firmaron un acuerdo de novación modificativa del contrato de trabajo, de modo que la retribución en metálico queda parcialmente sustituida por el importe equivalente de las retribuciones en especie (máximo, el 25% de las percepciones salariales) establecidas en el plan de retribución flexible ofrecido por la demandada; siendo tales importes 165 € mensuales como ticket restaurante -percibidos en 2016, 660 €, hasta abril de 2016, incluido-, 80 € mensuales como transporte, - percibidos en 2016, 320 €, hasta abril de 2016, incluido-, 1.660 € anuales como formación en 2015 y 1.328 € anuales como formación en 2016 -siendo abonados 1.274,27 €-. Los objetivos de 2016, que eran del 80%, le fueron denegados a la actora por 'no alcanzados' mediante e-mail de 5.12.2016; en dicho año (2016), el resto del equipo de Francia de la demandada ha facturado 2.936.619,04 € y la actora 16.221,35 €, (frente a los 99.312,11 € de 2015 o los 322.748,50 € de 2014) siendo el total cubierto de 2.952.840,39 €, sobre 3.349.446 € previstos para 2016 (folios nº 104 a 110, 121 a 123, 142 a 151, 158 a 163, 184, 185, 188 a 190 y 245 a 285; testifical del sr. Erasmo ).

4º .- La demandada contrató, el 23.2.2015, el coste del Máster en Marketing online y comercio en EAE para la actora, de importe 6.640,20 €, abonando el 50% y el otro 50% se lo paga a la actora como retribución flexible (folio nº 144). Además, el 5.10.2015 contrató (obra o servicio, a tiempo parcial) a una profesora de inglés, grupo 6, nivel 3, hasta el 4.4.2016 (folios nº 306 a 310).

5º .- La parte actora interpuso solicitud de conciliación el 16.6.2017, celebrándose, con resultado de sin avenencia, el acto administrativo el 12.7.2017 (folios nº 9 y 34).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Wedding Planner, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Solicita la empresa recurrente, Wedding Planner SL, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado segundo para que donde dice que la Sra. Pilar ha pasado a supervisar en sustitución de la actora el equipo de comerciales en Francia se haga constar que ello no fue en septiembre de 2016 como indica la sentencia, sino en abril de 2016, con base en la testifical de la Sra. Noemi , Directora Comercial, pretensión que no puede prosperar ya que la revisión de los hechos declarados probados que permite el artículo 193.b) de la LRJS ha de basarse en pruebas documentales o periciales, por lo que se excluye la prueba testifical, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia.



SEGUNDO.- Solicita en segundo lugar la incorporación de un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor: 'Durante el periodo comprendido entre abril de 2016 y febrero de 2017 la empresa abonó a la actora un importe bruto total de 40.686'28€, según los folios 146 a 151, 154 y 303, pretensión que ha de ser aceptada, pues esta es la cantidad que resulta de sumar el total devengado durante dicho periodo según las nóminas que ambas partes han aportado.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la empresa la infracción del artículo 43 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña , así como del artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar improcedentes los conceptos reclamados en la demanda y, con carácter subsidiario, por entender que solo debió ser condenada al pago de 4.633'72€ en concepto de variable. Alega, a partir de las testificales de la Sra. Noemi y la Sra. Amalia , que el objetivo variable se empezó a documentar hace dos o tres años y que era diferente en función del número de trabajadores que gestionara el Director Comercial y así mientras que en los equipos de 15-20 trabajadores el cobro del variable depende del cumplimiento de un objetivo de ventas individual, de un objetivo de ventas colectivo y de un tema cualitativo, en los equipos de más de 15-20 trabajadores solo tienen un objetivo de venta colectivo y otro cualitativo, que la Sra. Marcelina tenía un objetivo de ventas de 64.248€ en 2016 y que los meses de mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre no tenía fijado ningún objetivo individual de ventas, ya que se debía dedicar a ampliar y consolidar el equipo comercial de Francia, pues debía viajar con frecuencia a dicho país, por lo que se consideró que no iba a cumplir unos objetivos de venta individual, lo que demuestra que los objetivos no responden a una cantidad arbitraria, sino que se consensua de forma meditada atendiendo a las circunstancias concretas del puesto de trabajo y que los objetivos se fijaban durante los meses de diciembre y enero de cada año con cada Director Comercial, por todo lo cual, teniendo la actora un objetivo de ventas individual de 64.248€ en el 2016 y habiendo conseguido ventas por solo 16.221'35€, no cumplió su objetivo y no generó derecho a percibir el variable.

Subsidiariamente alega que solo debería ser condenada por este concepto en la cantidad de 4.633'72€ brutos por haberle abonado la empresa parte del variable en su nómina mensual en concepto de complemento de IT.

En cuanto a la retribución variable la empresa recurrente se basa en meras manifestaciones o en lo declarado por testigos sobre el sistema existente en la empresa para su devengo, sin reflejo en el relato de hechos probados. Lo único que consta en los mismos es que el salario de la demandante para 2016 como responsable comercial Francia, grupo 4, nivel 2, era de 36.000€ brutos anuales y un variable de 14.000€ brutos (hecho probado primero) y que los objetivos de 2016, que eran del 80% le fueron denegados por 'no alcanzados'. En dicho año el resto del equipo de Francia de la demandada facturó 2.936.619'04€ y la actora 16.221'35€ (frente a los 99.312'11€ de 2015 o los 322.748'50€ de 2014), siendo el total cubierto de 2.952.840'39€ sobre 3.349.446€ previstos para 2016.

La recurrente pretende que a la actora se le fijó para el 2016 un objetivo de ventas individual de 64.248€, que no cumplió, pero este dato no consta incorporado al relato de hechos como probado y por sí solo no puede impedir la percepción de la retribución variable, cuando sí consta que su equipo de trabajo ha alcanzado el 80% del objetivo de ventas. A este respecto debe darse por reproducida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la sentencia de instancia, en el sentido de que 'Cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida.

En cualquier caso... se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC -'.

Sigue diciendo el Tribunal Supremo: 'En este mismo sentido cabe recordar que esta Sala en sentencia de 19/11/2001 (rec.- 3083/2000 ), contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los 'objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo', a la vista de que ante la 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto', y de que 'así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial 'bonus', entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario'. ( STS de 14 de noviembre de 2007 , entre otras)'.

En cuanto a la petición subsidiaria alega la empresa que ha abonado a la trabajadora una parte del variable, aún no habiéndolo devengado, dentro de su nómina mensual en concepto de complemento de IT, pues en el periodo comprendido entre abril de 2016 y febrero de 2017 se le abonaron 40.686'28€ brutos, en vez de los 33.000€ a los que tenía derecho, lo que supone que se le abonaron 7.686'28€ de más que eran a cuenta del variable que pudiera generar, debido ello a que en el mes de enero de 2016 se le abonaron 2.175€ en concepto de variable, por lo que su base de cotización quedó topada a la máxima vigente de 3.642€ y las prestaciones de Seguridad Social que ha generado lo han sido conforme a esta base de cotización.

De conformidad con el artículo 43 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos 'la empresa deberá abonar las prestaciones complementarias por incapacidad temporal en los siguientes supuestos y periodos: 1. En caso de IT por enfermedad común o accidente no laboral que no comporte hospitalización; a partir del día 22 de la fecha que conste en el parte oficial de baja y hasta la fecha que conste en el parte oficial de alta, con una duración máxima de 12 meses. La cuantía a complementar en los mencionados supuestos equivaldrá a la diferencia que pueda existir entre la prestación económica asignada al efecto por el vigente sistema de seguridad social respecto a esta contingencia y el cien por cien del salario que, en su caso, tenga reconocido el trabajador, sin que en ningún caso pueda exceder del máximo de cotización legalmente establecido'.

En el mes de enero de 2016, mes anterior a su baja por IT, el total devengado por la actora fue de 4.881'53€ al incluirse en la nómina de dicho mes la cantidad de 2.175€ en concepto de variable, con el tope de la base de cotización de 3.642€, que es la que se tuvo en cuenta durante el periodo en que permaneció en dicha situación y con arreglo a la cual le abonó el correspondiente complemento, dando como resultado que en el periodo entre abril de 2016 y el febrero de 2017 el total integro abonado fue de 40.686'28€, en lugar de los 33.000€ que le correspondían por el mismo periodo.

Si la base de cotización durante el periodo de IT, con arreglo a la cual se le pagó el complemento, ya incluía una parte del variable, de la cantidad total de 12.340€ que por tal concepto le ha reconocido la sentencia deberá restarse la abonada en exceso de 7.686'28€, lo que reduce la deuda a 4.633'72€, ya que debe deducirse de la cantidad reconocida lo abonado por el mismo concepto, sin necesidad de compensar con cantidades pagadas por otros distintos, ni de formular reconvención alguna, más el 10 por 100 de interés por mora, al tratarse de una cantidad salarial, con independencia de que haya sido objeto de controversia, pues sobre este punto el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2014 mantiene el criterio, superando el anterior, de la 'objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC (como ya se viene manteniendo desde la 30/01/2008-rcud 414/07- ), y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET (como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/2011- ), se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda'.



CUARTO.- En cuanto a los otros conceptos reclamados entiende la empresa que los 620€ correspondientes a un curso de inglés, dicha cantidad es la que se estimó que tenía el coste de las clases de inglés que la propia empresa imparte a través de una profesora contratada, pero no una cantidad que tuviera a su disposición para recibir clases en cualquier academia de inglés, no habiendo aportado la actora factura alguna que justifique el abono de dicha cantidad.

El salario de la demandante para 2016 incluía la cantidad de 620€ correspondiente a un curso de inglés.

Dicha cantidad sin duda responde al mayor esfuerzo y dedicación que supone la realización de un curso encaminado al aprendizaje del referido idioma. Sobre tal retribución la sentencia razona que no consta que la actora no lo recibiera, pues la profesora fue contratada por la empresa el 5.10.2015 hasta el 4.4.2016 y la demandante no entró en situación de IT hasta el 15.2.2016. Es decir, se parte de que la actora lo ha recibido al no haberse probado lo contrario, por lo que le debe ser retribuido en la cantidad acordada.

Y por lo que respecta a los tickets de transporte y restaurante entiende la empresa que las cantidades que se reclaman, aceptando que son salariales, ya han sido abonadas en concepto de prestación de IT y complemento de IT, pues ambos integran la base de cotización de la misma.

Con arreglo al artículo 147.1 de la LGSS 'la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'.

La actora con anterioridad a su baja por IT era retribuida por los conceptos de transporte y ticket restaurante. Si estos conceptos ya se incluyen para calcular la base de cotización por IT no pueden abonarse además por separado. Cierto es que tal pago separado se produjo en los meses de marzo y abril de 2016, según entiende la empresa por un error administrativo lo que, en principio ha de aceptarse, pues el solo pago durante estos dos meses es insuficiente para considerar que nos encontramos ante una condición más beneficiosa otorgada de modo permanente al trabajador , habiendo dicho ya la Sala en sentencia de 2 de diciembre de 2015 que ' no hay condición más beneficiosa , sino mera liberalidad o concesión graciosa cuando la mejora salarial se concede sin ánimo de incorporarla de forma permanente al contrato de trabajo, o cuando la mejora salarial concedida por la empresa se debe a un error' , por lo que la cantidad reconocida por estos conceptos de 1.470'35€ debe ser excluida de la condena.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado en parte para condenar a la recurrente a abonar a la actora la cantidad de 4.633'72€ brutos en concepto de variable, y otros 620€ brutos en concepto de curso de inglés, más el 10 por 100 de interés por mora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Wedding Planner SL contra la sentencia de 29 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 485/2017, seguidos a instancia de Dª Marcelina contra la citada empresa y el Fondo de Garantía Salarial, la cual debemos revocar, y con estimación parcial de la demandada debemos condenar a la empresa Wedding Planner SL a abonar a la actora la cantidad total de 5.254€ brutos, más el 10 por 100 de interés por mora, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Fondo de Garantía Salarial en los términos del artículo 33 del ET .

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación parcial de la consignación efectuada en la cantidad correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.