Sentencia SOCIAL Nº 3128/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 537/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0000537 /2020 PM
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000054 /2019
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Jon
ABOGADO/A: ELENA MEIRA GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 (FUSION MUTUA GALLEGA
IBERMUTUAMUR , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA , MFV LOOTUS ESPAÑA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , ,
, , , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
PRESIDENTE.
ILMA SRA. Dª. MARIA ANTONIO REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
En A CORUÑA, a veintinueve de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 537/2020, formalizado por D/Dª , Jon , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 54/2019, seguidos a instancia de Jon

frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR,
INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, MFV LOOTUS ESPAÑA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jon presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, MFV LOOTUS ESPAÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-O demandante, Don Jon con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1986, áchase afiliado ó Réxime do Mar da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de Mariñeiro. A súa base reguladora acada a cantidade de 869,30 euros mensuais (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con data 28/09/2018 o ISM ditou resolución pola que lle denegou ó demandante as prestacións da incapacidade permanente en grao algún por non acadar os seus padecementos unha limitación dabondo da súa capacidade laboral (expediente administrativo).TERCEIRO.-O demandante presentou reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada por resolución do ISM (expediente administrativo).

CUARTO.- Don Jon sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 27 de agosto do 2018, a seguinte doenza derivada de enfermidade común: síndrome femoro patelar do xeonllo dereito.O demandante presenta o xeonllo dereito estable, mobilidade conservada sen tumefación nin derrame; manobras femoropatelares negativas; nunha resonancia magnética efectuada o 25/08/2017 presenta ambos meniscos sen signos de rotura; non presenta signos de rotura nos ligamentos colaterais, cruzados e tendóns do sistema exterior do traxecto; o cartílago rotuliano presenta na súa carilla esterna un aumento difuso do sinal con adelgazamento e irregularidade na súa superficie; nons e suxiren edemas nin lesións osteocondrais. Esta patoloxía ésusceptible de tratamento consistente en exercicio de fortalecemento muscular e infiltracións de ácido Hialurónico (informe médico de síntese de data 22 de agosto do 2018).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO a demanda interposta por Don Jon contra o Instituto Social da Marina, o Instituto Nacional da Seguridade Social a Tesourería Xeral da Seguridade Social, ós que ABSOLVO das pretensións formuladas contra deles.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente derivada de accidente no laboral o subsidiariamente de enfermedad común, absolviendo al ISM y otros de las pretensiones en su contra deducidas.

Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la representación procesal de la demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados; y en segundo lugar la denuncia jurídica al amparo del art. 193 c) de la LRJS.



SEGUNDO.- La revisión fáctica que propone en su primer motivo de recurso consiste en primer lugar en modificar el hecho probado primero para que quede redactado del siguiente modo: ' El importe de la prestación económica que corresponde al grado de incapacidad permanente parcial, en el presente caso asciende a 91.288,80 euros, ya derive de accidente de trabajo, de accidente no laboral o de enfermedad común. La indemnización a tanto alzado se hará efectiva en un solo pago, conforme corresponde legalmente'.

Se sustenta en el informe de vida laboral, informe de cotización e informe de coeficiente reductor de la edad legal de jubilación (folios 26 a 36 de los autos).

Sobre este extremo, la mutua IBERMUTUA, al impugnar el recurso del demandante, ha solicitado asimismo que se introduzca en el hecho probado primero de un segundo párrafo, con sustento en el informe de bases de cotización obrante al folio 295, para recoger la base de cotización del mes anterior al accidente de trabajo padecido por el trabajador el 27 de marzo de 2018, de modo que el referido párrafo diga lo que sigue: ' Según el Informe de bases de cotización obrante en el expediente administrativo de la Gestora, la base de cotización para contingencias profesionales del mes de febrero de 2018 ascendió a 2.254,90 euros, lo que supondría una indemnización a tanto alzado de 54.117,60 euros'.

Por lo que se refiere a la revisión pretendida por el trabajador, esto es, que le corresponde una indemnización de 91.288,80 euros, ya derive de accidente de trabajo, de accidente no laboral o de enfermedad común, lo que supone una base reguladora de 3.803,7 euros, tras el examen del folio 245 de autos (INFORME DE BASES DE COTIZACIÓN), se acredita que la base de cotización correspondiente a los meses de septiembre y octubre de 2018 fue la de 3.803,7 euros, pero de ahí a afirmar que esta es la base reguladora es una conclusión de alcance jurídico que no puede ser acogida a través del motivo de revisión fáctica. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es la correspondiente al mes anterior al inicio de la baja. Si el único accidente que dice que padeció en el año 2018 fue en el mes de marzo de 2018, por el que inició una IT el día 27, la base reguladora de la prestación, sería la base de cotización del mes de febrero de 2018. En definitiva, se trata de una adición valorativa y predeterminante del fallo, pues si se discute cuál es la base reguladora, dicha cuestión no puede solventarse a través de la revisión fáctica, pues se trata de un concepto jurídico, no fáctico. Lo que debería haber pretendido es lo mismo que hace la mutua, esto es, introducir como elemento fáctico la base de cotización de esos meses, septiembre y octubre de 2018, y así después defender en sede de denuncia jurídica que esa es la base reguladora de la prestación, pero no puede anticipar en el apartado de hechos probados la referida cuestión que como decimos es de índole jurídica. En todo caso, y por último, no existe ningún motivo de denuncia jurídica que tenga por objeto cuestionar la base reguladora que ahora pretende incorporar al relato fáctico.

En cuanto a la base de cotización del mes de febrero de 2018 es en efecto la de 2.2.54,90 euros, que es la que pretende introducir la Mutua impugnante del recurso, para el caso de que se estime que la contingencia es laboral. Se desestima pues la revisión de la parte actora y se estima la de la mutua impugnante.



TERCERO.- En el mismo motivo se pide la revisión del hecho probado cuarto para que se modifique añadiendo de forma cronológica todas las vicisitudes por las que ha pasado el trabajador demandante en su vida laboral como marinero, desde la fractura del pie derecho y mano izquierda que sufrió en la infancia, hasta el accidente del 16 de marzo de 2018, por el que inició IT el 27 de marzo de 2018 (por una fractura del 5ª MCP), pasando por una fractura no desplazada de piramidal izquierdo en el 2011 y una fractura de escafoides-luxación de lisfarnac en el pie derecho por el que fue intervenido en el año 2015.

Es evidente, como pone de manifiesto la mutua al impugnar su recurso, que la revisión así propuesta no puede prosperar. En el recurso de suplicación, la revisión fáctica debe ir encaminada a corregir error manifiesto del juez de instancia a la vista de la prueba documental y pericial. En este sentido, la parte actora pretende la declaración de incapacidad permanente parcial, para lo cual ha iniciado un procedimiento administrativo ante el ISM que ha culminado con una resolución administrativa denegatoria tras ser examinado por un facultativo del EVI y evaluado luego por el propio EVI. En el dictamen del EVI de 27 de agosto de 2018 se establecen las patologías que padece el trabajador, en concreto: 'Síndrome femoropatelar de rodilla derecha', con limitaciones de 'Condropatía rotuliana grado II en rodilla derecha'.

No procede añadir las dolencias que pretende (puntos 1, 2 y 3), pues como se ha visto, las mismas al ser muy anteriores en el tiempo se sustentan en informes de fechas muy anteriores a la fecha del hecho causante de la incapacidad que ahora se pide, aunque existan informes más recientes que mencionen dichas lesiones como meros antecedentes. Hay que tener en cuenta que la fecha del hecho causante se sitúa en la fecha de emisión del Dictamen del EVI de 27 de agosto de 2018, lo que determina que deba ser valorada la situación clínica del trabajador en ese momento y no en relación a patologías anteriores, de las que además no constan secuelas, de modo que su introducción en el relato fáctico carece de trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

Tampoco procede añadir todo lo relativo al accidente de 16 de marzo de 2018 (punto 5), pues aunque fue anterior a la fecha del hecho causante, se comprueba que en el mismo resultó afectada la mano derecha y el hombro izquierdo y que inició situación de incapacidad temporal el día 27 de marzo de 2018 por esas dolencias, pero las únicas patologías apreciadas por el EVI en su dictamen de 27 de agosto de 2018, no vienen referidas ni al hombro izquierdo ni a la mano derecha, sino a la rodilla derecha, de modo que no tiene trascendencia en orden a determinar si la patología de rodilla deriva de un accidente de trabajo como dice, ni tampoco para establecer su alcance invalidante.

En cuanto a introducir lo que figura como punto 4 de su propuesta de adición al relato fáctico, en el que se menciona un accidente de trabajo en la rodilla derecha, del que fue asistido en urgencias el 17 de mayo de 2017 tras desembarcar y del que después describe y relata los sucesivos y diferentes diagnósticos y tratamientos, desde luego que no sirven para corregir error del juez de instancia quien ha valorado toda la prueba practicada y ha introducido, por ejemplo, el resultado de la RMN de 25 de agosto de 2017, en la que no se aprecia signos de rotura ni tampoco de los ligamentos laterales ni cruzados, lo que le hace concluir después en fundamentos de derecho de que no hay constancia de que su dolencias provengan de un accidente de trabajo ni enfermedad profesional.

En segundo lugar, la introducción de los extremos que ahora propone la parte recurrente sobre lo sucedido en mayo de 2017 y que sustenta en una serie de informes donde el actor refiere haber sufrido un traumatismo mientras trabajaba (o un esguince mientras prestaba servicios), se trata de meras manifestaciones del trabajador, no hay constancia de que en efecto haya sufrido un accidente de trabajo en el barco. No hay parte de accidente; el supuesto accidente no dio lugar a ningún proceso de incapacidad temporal. En todos los informes médicos aportados por el actor en relación a dicha patología de rodilla derecha se recogen tan solo las propias manifestaciones del trabajador, el cual refiere traumatismo o esguince, mientras trabajaba, pero no existe parte de trabajo y el accidente puede haber ocurrido tras desembarcar. Ello determina que no puedan ser útiles, dichos informes, y por lo tanto hábiles para introducir tales extremos, pues no se trata de hechos objetivos sino manifestaciones de parte.

Por último, pese a que se pida en primer lugar que se declare que la incapacidad procede de un accidente de trabajo, no existe ningún motivo de censura jurídica encaminado a impugnar el pronunciamiento del juez, quien ya dijo que no hay prueba del referido accidente, de modo que la introducción de estos elementos resultaría intrascendente a los efectos del propio recurso.



CUARTO.- En el motivo segundo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art.194 y DT 26ª de la LGSS, considerando que el actor reúne todos los requisitos para ser beneficiario d una incapacidad permanente parcial.

En el dictamen del EVI de 27 de agosto de 2018 se establecen las patologías que padece el trabajador, en concreto: 'Síndrome femoropatelar de rodilla derecha', con limitaciones de 'Condropatía rotuliana grado II en rodilla derecha'. El facultativo del EVI que lo examinó aprecia únicamente limitaciones para sobrecargas intensas y continuadas de la rodilla derecha, pero en reagudizaciones, para lo cual recomienda infiltraciones de ácido hialurónico así como ejercicios de fortalecimiento muscular. Se trata, pues, de una patología crónica pero no incapacitante.

La invalidez permanente parcial se define legalmente como aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, según señala el citado precepto del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Esta Sala en atención a las dolencias descritas en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, inalterado tras la desestimación del motivo de revisión fáctica instado por el recurrente, considera que no cabe atender a su pretensión, pues los padecimientos descritos no le limitan de forma importante, ni disminuyen su rendimiento moderadamente. En suma, el conjunto patológico no propicia situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 194 1º de la Ley General de Seguridad Social; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Jon , contra la sentencia de fecha 20 de septiembre del año dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vigo, en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega y la empresa MFV Lotus España debemos confirmar y confirmamos la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.