Sentencia SOCIAL Nº 3129/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3108/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 3108/19 - E SENTENCIA Nº 3129/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 3108/2019 - E

ILTMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por los/la Iltmos/a. Sres/a. Magistrados/a citados/a al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3129/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Pedro Javier Casado Galán, en representación de Dª . Filomena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ONCE de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1110/2016 se presentó demanda por Dª . Filomena, sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 15.7.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) Filomena nacido el día NUM000 de 1951, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios como limpiadora en colegios.

2º) Por sentencia de fecha 25 de octubre de 1999 se declaró en situación de incapacidad permanente total, en base a un cuadro de obesidad, bronquitis asmatiforme, ligera cardiopatía hipertensiva, HTA, escoliosois lumbar, espondiloartrosis sintomética, gonartrosis y mareos, entendiéndose que la actora estaba incapacitada para la realización de tareas que requieran esfuerzos intensos/moderados y /o tareas en altura o con riesgos para sí o para terceros.

La sentencia obra a los folios 121 a 123 de las actuaciones y se da por reproducida.

3º) Iniciado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de revisión de la incapacidad del actor, tras los trámites oportunos recayó resolución del instituto de fecha 13 de julio de 2016 en la que se mantiene grado de incapacidad.

Obra en dicho expediente Informe Médico de Síntesis de fecha 16 de mayo de 2016 (folios 133 a 134) y dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 8 de junio de 2016 (folio 79), que se dan por reproducidos.

4º) Contra dicha Resolución formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 16 de agosto de 2016 desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 3 de octubre de 2016.

5º) Filomena padece obesidad, bronquitis asmatiforme, SAHOS en tratamiento con CPAP con buena tolerancia, ligera cardiopatía hipertensiva, HTA, escoliosis lumbar, espondiloartrosis sintomética, gonartrosis y omalgia derecha postraumática.

Todo ello le produce algias generalizadas especialmente en espalda, hombro y rodillas. Episodios de dolor torácico y de ahogo'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda, en reclamación del grado de IP Absoluta, tras revisión de oficio, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para añadir al Hecho Probado 5º, con base en los folios 142 y 143, informe de su médico de atención primaria, lo siguiente: 'La trabajadora tiene una multipatología con lesiones de muy diferente etiología, que condiciona disnea de moderados-leves esfuerzos, manifestación anginosa en reposo y esfuerzos y disconfort precordial continuo; cuadros sincopales frecuentes con pérdida de conciencia, intensa inhibición psicomotriz, astenia, incontinencia urinaria con uso de pañales absorbetnes, hipersomnia diurnia, etc. por lo que realiza con dificultades una vida no laboral'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

(...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y

c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'. Y el motivo no puede ser atendido, pues la juzgadora a quo, dentro de las facultades que le otorga el art. 97.2 LRJS, valoró, no sólo los informes del IMS y del EVI, sino también los públicos del SAS de cardiología y neumología, como le compete, no evidenciándose el error que se alega.

SEGUNDO:Y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción del art. 137.1.5 LGSS de 1994, hoy, art. 194.5 LGSS, ya que la sentencia de instancia sólo tiene en cuenta los informes del EVI e IMS.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D. -Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 200 de la LGSS 2015 permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y partiendo del relato histórico de la sentencia de instancia, la actora, nacida el 29.9.1951, limpiadora de colegios, fue declarada en IP Total en 1999 por obesidad, bronquitis asmatiforme, ligera cardiopatía hipertensiva, HTA, escoliosois lumbar, espondiloartrosis sintomética, gonartrosis y mareos, entendiéndose que la actora estaba incapacitada para la realización de tareas que requieran esfuerzos intensos/moderados y /o tareas en altura o con riesgos para sí o para terceros. En revisión de oficio, en Octubre/2016 padece obesidad, bronquitis asmatiforme, SAHOS en tratamiento con CPAP con buena tolerancia, ligera cardiopatía hipertensiva, HTA, escoliosis lumbar, espondiloartrosis sintomética, gonartrosis y omalgia derecha postraumática. Todo ello le produce algias generalizadas especialmente en espalda, hombro y rodillas. Episodios de dolor torácico y de ahogo.

Consta pues acreditado que a fecha del hecho causante, existe una patología nueva, la omalgia derecha y que esta secuela ni siquiera apreciada conjuntamente con el resto de dolencias implica que la trabajadora no pueda realizar trabajos ligeros pues no lo aprecia así el médico evaluador sin que su parecer resulte desvirtuado por el historial médico. Cabe destacar el informe de cardiología de fecha 22 de junio de 2015 donde se habla de ausencia de criterios de alto riesgo (folios 97 a 98), además en los informes de los episodios de urgencia se descarta origen isquémico. Cabe destacar igualmente el informe de neumología de fecha 23 de octubre de 2015 que refiere buen control de síntomas (Fundamento Jurídico 2º in fine), y en consecuencia, no acreditándose la agravación, no procede estimar el Recurso de Suplicación, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª . Filomena frente a la sentencia dictada el 15.7.2019 por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: 3108/19 - E SENTENCIA Nº 3129/19

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