Sentencia Social Nº 313/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5710/2008 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0005710/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5710/08

Sentencia número: 313/09

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5710/08 formalizado por el Sr. Letrado Sotero Manuel Casado Matías en nombre y representación Dña. Tarsila , Dña. Aida y Dña. Celia contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de MADRID, en sus autos número 459/08, seguidos a instancia de las citadas recurrentes frente a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que las actoras DOÑA Tarsila , DOÑA Celia y Aida trabajaron para la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, mediante sucesivos contratos de interinidad hasta la cobertura de plaza por oposición.

SEGUNDO.- Que finalizado el último de los contratos, las actoras demandaron a la Sociedad mencionada por despido, dictándose por el T.S. Sentencia en 26 de Julio del 2006 , confirmando la de instancia, por la que se declaró la existencia de extinción de contrato temporal, folios 31 a 42.

TERCERO.- Que las actoras presentaron solicitud de inclusión en la Bolsa de Empleo de Julio del 2005 que fue rechazada por la Sociedad demandada.

Interpuesta demanda ante la Jurisdicción Social, el TSJ de Madrid en 18 de Febrero del 2008 dictó Sentencia por la que se ha declarado la Nulidad de la decisión de excluir a las actoras de la bolsa de Empleo, ordenando su incorporación al listado provisional, folios 17 a 30.

CUARTO.- Que en concepto de indemnización, cada una de las actoras solicita la cantidad de 24.393 Euros, según consta en el Hecho Noveno de la demanda rectora del presente procedimiento.

QUINTO.- DOÑA Aida fue dada de alta en la empresa CAPRABO en 8 de Marzo del 2006 constando haber trabajado todo el año 2007 en dicha empresa.

También trabajó para GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL de 15 de Septiembre del 2005 a 1 de Marzo del 2006, folios 47 y 48.

DOÑA Celia percibió prestaciones por desempleo de 19 de Mayo del 2004 a 18 de Enero del 2006, siendo dada nuevamente de alta en el Subsidio por Desempleo en 2 de Abril del 2008, folio 44.

DOÑA Tarsila percibió prestaciones por desempleo del 22 de Mayo del 2004 al 21 de Febrero del 2005, folio 49. a su nombre aparecen cotizaciones en el año 2007, folio 51.

SEXTO.- Se dan por reproducidas la Convocatoria de Constitución de Bolsas de Empleo de 22 de Julio del 2006, folios 117 a 126, así como los documentos que aparecen en los folios 127 a 151 y 169 a 183.

SÉPTIMO.- No consta que las demandantes hayan presentado solicitud de participar en las Bolsas de Empleo de Correos publicada en el presente año, folio 184.

Se presentó la preceptiva Papeleta

OCTAVO.- Se presentó la preceptiva Papeleta de Conciliación, folio 7.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda presentada por DOÑA Tarsila , DONA Celia y DOÑA Aida contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones planteadas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de diciembre de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de abril de 2009 señalándose el día 22 de abril de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 18-2-2008 estimó la demanda de las actoras declarando la nulidad de la decisión de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos en cuya virtud las excluyó de la Bolsa de Empleo, ordenando el cese inmediato de la tal conducta y la reincorporación de las mismas al listado provisional de candidatos de la referida Bolsa.

SEGUNDO.- Con base a la Sentencia antes calendada de 18-2-2008 , interpusieron nueva demanda solicitando se las indemnizara en la cuantía de retribución que les hubiera correspondido desde que instaron su incorporación a tales Bolsas de Empleo para el puesto de agente/clasificación, hasta la efectiva incorporación a las mismas (un total de 2º meses), conforme al desglose del hecho noveno de dicha demanda, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, de fecha 23-9-2008 , desestimatoria.

TERCERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 recurren ahora en suplicación las demandantes, desplegando un primer motivo enderezado a revisar el ordinal séptimo ya que, afirma, no es dable que el Juzgado estime un hecho como no probado siendo que su "función es la de hacer constar en el relato de hechos probados todos los aquellos que sí hayan quedado acreditados".

Ciertamente en el hecho probado séptimo figura: "No consta que las demandantes hayan presentado solicitud de participar en las Bolsas de Empleo de Correos publicada en el presente año, folio 184".

Al hilo de lo anterior autorizada doctrina entiende no deben figurar en el relato histórico los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos. Es importante en todo caso distinguir entre el hecho probado negativo y el hecho no probado. Un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha acontecido un determinado extremo -por ejemplo, que Juan no participó en el crimen perpetrado contra Antonio- mientras que un hecho no probado quiere decir que no ha quedado acreditado o probado un determinado extremo -por ejemplo, no consta que Juan participara en el crimen perpetrado contra Antonio- puesto que, en definitiva, en palabras del Tribunal Constitucional -Sentencia 24/84 - "ni jurídica ni lógicamente es lo mismo decir que está probado que alguien no ha sido autor de un hecho, que afirmar que no está probado que alguien es autor de ese mismo hecho".

Los hechos probados negativos deben quedar reflejados en la sentencia, y por consiguiente puede pedirse su revisión, cuando revelen un comportamiento contrario a lo previsto por la norma. Ello es muy frecuente en los pleitos por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Así, por ejemplo, pedir en el recurso la revisión fáctica, para que se diga que el trabajador no llevaba puesto el casco, el cinturón de seguridad, o que la máquina no disponía de un concreto mecanismo de protección exigible, es factible en cuanto la propia norma prevé, ex - art. 123 TRLGSS en el recargo de prestaciones, el hecho negativo.

En cambio, los hechos no probados, (es muy frecuente se diga en las sentencias en la resultancia fáctica, de manera inapropiada, "no consta que...") por no acontecidos, (los hechos son cosas que suceden) no deben aparecer en el relato fáctico, al no aportar nada al mismo, ni constituir conceptualmente tales hechos.

En méritos de cuanto antecede se estima el motivo por contener el ordinal séptimo un hecho no probado que no constituye conceptualmente tal hecho.

CUARTO.- En el siguiente, esta vez sobre error in iudicando, las recurrentes citan como infringido el art. 1.101 del Código Civil , aduciendo para ello que, como consecuencia de la extinción del último de los contratos de interinidad, plantearon reclamación por despido que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 24, luego revocada por la del TSJ de 4-5-2005 , y a su vez esta última revocada por la del TS de 26-7-2006, y en el ínterin, mientras se sustanciaba el proceso de despido, volvieron a presentarse a la Bolsa de Empleo el 27-7-2005, del que fueron excluidas por no cumplir el requisito previsto en las bases de la convocatoria de no haber sido despedidas, cuando la Sentencia de esta Sección de 18-2-2008 entendió ello era contrario al art. 14 de la CE , produciéndose un perjuicio al no resarcírselas de su derecho a entrar en las listas provisionales de correos, hasta pasados más de dos años, lo que es asimilable al caso de quien solicita una excedencia voluntaria, la empresa niega la existencia de vacante, y luego, al judicializarse el conflicto, se demuestra que, en efecto, existen vacantes para el trabajador. En suma, argumentan, el daño existe desde el mismo instante en que las actoras han visto restringido su derecho a trabajar en una entidad como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental constatado por esta Sala, constando en la demanda las bases o claves de la indemnización.

QUINTO.- Hasta aquí, en resumen, las razones que fundamentan jurídicamente el recurso de las trabajadoras, al que se opone y replica la Abogacía del Estado, sosteniendo, en síntesis, lo que había de probarse y no se ha probado es el daño emergente y el lucro cesante como constitutivos de la eventual indemnización de daños y perjuicios, aparte de inexistir el comportamiento culposo o negligente, siendo determinantes no señalen el orden en que se encontraban en las antiguas listas de empleo para, al menos, dar una aproximación del puesto que les hubiera correspondido en las nuevas, ni aportaron el listado de los incluidos en las bolsas de 2005, estando ante una mera expectativa.

SEXTO.- Centrado el objeto de la litis y las posiciones de las partes conviene realizar las siguientes puntualizaciones:

En primer lugar, que pleitos coincidentes con el presente ya han sido resueltos por diferentes Secciones de esta misma Sala de lo Social en sentido coincidente.

Así, la de la Sección 5ª del 24 de Junio de 2008, en el Recurso 2096/2008, se manifiesta en los siguientes términos:

"TERCERO.- El otro motivo del recurso formulado por la empresa denuncia la infracción del artículo 1106 del Código Civil , por entender que los trabajadores no han acreditado que su no inclusión les haya ocasionado perjuicio alguno, pues el derecho a ser incluidos en la bolsa de empleo no implicaría necesariamente que fueran contratados. Este motivo debe prosperar, pues la parte actora debió indicar que puesto en la bolsa de empleo habrían ocupado los demandantes y en que condiciones o durante que periodo fueron contratados los trabajadores que habrían ocupado los puestos de trabajo que les hubiera correspondido a los demandantes de haber sido incluidos en la bolsa de empleo, por lo que al no constar tales extremos no se habría acreditado que los demandantes hubieran sido contratados en el caso de habérseles incluido en la bolsa de empleo y por ello debe dejarse sin efecto la pretensión indemnizatoria de las demandantes".

Y la de la Sección Segunda, del 30 de octubre de 2008, en el Recurso 4421/2008, se pronuncia como sigue:

"ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución y 1106 del Código Civil , por considerar que la sentencia parte de una hipótesis errónea cual es que los actores habrían estado contratados y prestando servicios para Correos durante todo el tiempo que habría mediado entre la formación de las Bolsas y la fecha de la sentencia, lo cual entiende equivocado, porque la inclusión de un trabajador en la Bolsa, solamente determina la posibilidad de que sea llamado por la empresa y contratado temporalmente, sin que se haya demostrado que hubieran sido llamados de haber sido incluidos en las Bolsas, ni durante cuanto tiempo hubieran prestado servicios, por lo que se trata de una mera expectativa no indemnizable y no de un daño real efectivo e individualizado, remitiéndose al efecto a la sentencia de esta Sala, Sección 5ª de 24 de junio de 2008, recurso de suplicación 2096/08 y, del mismo modo considera no ajustada a derecho la condena en concepto de daños morales, sin que consten los elementos por los que tal indemnización se reclama.

Efectivamente se trata de una cuestión ya resuelta por esta Sala, que en la sentencia que cita la Abogada del Estado, considera que "la parte actora debió indicar que puesto en la bolsa de empleo habrían ocupado los demandantes y en que condiciones o durante que periodo fueron contratados los trabajadores que habrían ocupado los puestos de trabajo que les hubiera correspondido a los demandantes de haber sido incluidos en la bolsa de empleo, por lo que al no constar tales extremos no se habría acreditado que los demandantes hubieran sido contratados en el caso de habérseles incluido en la bolsa de empleo y por ello debe dejarse sin efecto la pretensión indemnizatoria de las demandantes", del mismo modo que no consta si durante el periodo al que se refiere esta litis, han prestado servicios para otras empresas, ni, consecuentemente los perjuicios que pudieran realmente habérseles ocasionados, no pudiendo presumirse su importe ni tampoco que todos hubieran resultado igualmente afectados, sino que la prueba les corresponde a los demandantes conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por otra parte ha de convenirse con la recurrente que no hay dato alguno del cual colegir la existencia de un daño moral que no ocasiona de suyo la exclusión de la Bolsa, por lo que el recurso ha de prosperar, al haberse infringido por la resolución impugnada los preceptos que cita".

En segundo lugar, la vulneración de un derecho fundamental no comporta en todos lo casos, y por efectos de un mero automatismo, la fijación de una indemnización. Es menester recordar, en este orden de ideas, una primera jurisprudencia del TS, Sala de lo Social, de la que es fiel exponente la sentencia de 9-6-1993 , parte de la automaticidad del daño, de manera que, declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho de indemnización. La de 22-7-1996, sin embargo, pasa a ser la que inicia una doctrina contraria a la automaticidad del daño. Lo que se dispone en el art. 15 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical , argumenta, al decir que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180-1 de la Ley de Procedimiento Laboral al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera", no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

SEPTIMO.- Dicho lo anterior, esta Sección de Sala es del mismo criterio que el que sirvió a las sentencias antes referidas de las Secciones Segunda y Quinta para desestimar las demandas indemnizatorias por no inclusión en las Bolsas de Empleo.

Estamos ante un problema de prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, y en concreto, del daño emergente y del lucro cesante.

Las actoras debieron haber probado, y no lo han hecho, qué puesto en la bolsa de empleo habrían ocupado y en qué condiciones o durante que periodo fueron contratados los trabajadores que habrían ocupado sus puestos de trabajo, para a partir de tales datos determinar si se ha producido o no el daño, es más, pudieron reclamar la oportuna documentación acreditadora del tales extremos a la demandada, y tampoco lo han hecho, obviando que la simple incorporación a la Bolsa de Empleo no garantiza la contratación, al depender no solamente del número de orden en la lista, sino de otros factores añadidos, tales como la disponibilidad, localización, no trabajar para otras empresas, entre otros, y, consecuentemente, el parámetro del que se valen las actoras para acreditar el daño en el hecho probado noveno de su demanda -tiempo transcurrido hasta que se les ofreció un nuevo contrato de trabajo- no es ni mucho menos suficiente, por cuanto no basta, insistimos, figurar en la lista, era necesario un mayor esfuerzo probatorio, lo que, inexistente en el caso enjuiciado, hace estemos ante una mera expectativa, con la consecuencia de desestimar el recurso y confirmar la sentencia que no ha infringido la normativa citada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Tarsila , Dña. Aida y Dña. Celia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por las citadas recurrentes contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., en reclamación de cantidad. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas. .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.