Sentencia Social Nº 313/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2407/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00313/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0102485

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002407 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000277/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s:MONTAJES AMAGO SL

Abogado/a:MARIA MONTOTO GARCIA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:CONSTRUCCIONES Y OBRAS CICASA, S.L., UTE SALAS , INSS INSS , TGSS , Jose Enrique UTE SALAS LA ESPINA

Abogado/a:JOSE MARIA PENABAD OTERO, JUAN CARLOS MORAGA CARRASCOSA , FERNANDO ARANCON ALVAREZ

Procurador/a:MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZGraduado/a Social:

Sentencia nº 313/12

En OVIEDO, a tres de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002407/2011, formalizado por la LETRADA MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de MONTAJES AMAGO,S.L., contra la sentencia número 366/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000277/2010, seguidos a instancia de UTE SALAS frente a MONTAJES AMAGO, S.L., CONSTRUCCIONES Y OBRAS CICASA, S.L. el INSS la TGSS, Jose Enrique y UTE SALAS LA ESPINA, siendo Magistrada-Ponente laIlmª Sra Dª Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:UTE SALAS presentó demanda contra MONTAJES AMAGO, S.L., CONSTRUCCIONES Y OBRAS CICASA, S.L., el INSS, la TGSS, Jose Enrique , UTE SALAS LA ESPINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 366/2011, de fecha veinte de Junio de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-El trabajador Don Jose Enrique , con DNI NUM000 , nacido el 24 de junio de 1967, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , venía prestado sus servicios, desde el 24 de mayo de 2005 por cuenta y orden de la empresa MONTAJES AMAGO,S.L., con la categoría profesional de Oficial Montador.

2.-El día 23 de mayo de 2008 el trabajador sufrió un accidente mientras se encontraba realizando trabajos en las obras de construcción de una Autovía A63 del Tramo Salas la Espina, Laredo Colindres, en Cantabria, por cuenta y orden de la empresa MONTAJES AMAGO, S.L., empresa subcontratada por la entidad UTE SALAS LA ESPINA, empresa principal, a resultas del cual el trabajador resultó lesionado; siendo declarado por resolución del INSS de fecha 29 de enero de 2010, previo dictamen del EVI de fecha 26 de enero de 2010 afecto de Lesiones Permanentes no invalidantes, fijado la indemnización a percibir en 450 euros, baremo 110;, con cargo a IBERMUTUANUR.

El cuadro clínico en base al cual se formuló dicha declaración es el siguiente: Traumatismo craneoencefálico grave T torácico.

3.-La empresa POZO AMAGO, S.L. fue subcontratada por la entidad UTE SALAS LA ESPINA, empresa contratista de la obra denominada UTE AUTOVIA A63 SALAS LA ESPINA, con fecha 5 de mayo de 2008 para la ejecución de trabajo de montaje y desmontaje de andamios.La empresa POZO AMAGO, S.L. contrata a MONTAJES AMAGO, S.L. perteneciente al mismo grupo empresarial.

CONSTRUCCIONES Y OBRAS CICASA, S.L. fue subcontratada por la entidad UTE SALAS LA ESPINA.A su vez la entidad CONSTRUCCIONES Y OBRAS CICASA, S.L. subcontrató a la entidad LORENZO CONSTRUCAO E OBRAS PUBLICAS UNIPESSOAL LDA, siendo el proyecto de las obras: ESTRUCTURA DE HORMIGON.

La entidad MONTAJES AMAGO, S.L. montó en la obra de UTE SALAS LA ESPINA un andamio multidireccional normalizado fabricado por METALO.-IBÉRICA, S.A., modelo ADAPT y del que consta de certificado AENOR de producto n° A34/000015, de adecuación a la norma HD-1000 y su montaje tenía como objeto permitir la ejecución de la estructura del estribo, en concreto la ejecución de los trabajos de ferralla, tal y como consta en el Plan de Montaje elaborado por la empresa MONTAJES AMAGO, S.L. (DOC 33 ramo parte demandante); para ello, y por la cara interior, se montó el citado equipo de trabajo que una vez finalizado, tenía forma de U (un plano frontal y dos laterales), 400 m3 y tres niveles de altura, El montaje se realizó por personal de la empresa Montajes Amago,S.L., con formación específica para tales actividades, y bajo la dirección del encargado D. Hilario , quien cuenta con formación preventiva de nivel básico FINALIZADO. El 17-5-07 (de acuerdo con certificado emitido por el Servicio de Prevención Ajeno IBERMUTUAMUR) y

experiencia en tales actividades superior a dos años, según consta en certificado emitido por la empresa montadora de fecha 26 de mayo de 2008,

El montaje del andamio finalizó el 13 de mayo de 2008, emitiéndose certificado de correcto montaje el 14 de mayo de 2008 por D. Justo , técnico de prevención de riesgos laborales de la montadora. En dicho certificado consta que dicho montaje se ajusta a la normativa vigente y a las instrucciones del fabricante. Como observaciones, en dicho certificado se hace constar expresamente que: Los abajo firmantes no se hacen responsable de las posteriores rectificaciones y/o modificaciones que puedan sufrir los andamios tras su montaje.

Tras finalizar los trabajos para los que se montó el andamio, éste no fue desmontado.

Con fecha 22 de mayo, y tras iniciar los trabajos de encofrado de la cara interior del estribo, se comprueba que el andamio montado estorba para la ejecución de dichos trabajos (encargados a la empresa CYO CICASA, S.L., y LORENZO CONSTRUCAO E OBRAS PUBLICAS UNIPESSOAL LDA, subcontratista de la primera) en la esquina izquierda, y que es necesario alterar el equipo de trabajo retirando algunos elementos, por lo que el encargado de C Y O Cicasa, S.L. solicitan al capataz de la UTE mencionada. D. Oscar autorización para su retirada y, una vez obtenida (DOC 4 ramo prueba del demandado D. Jose Enrique , declaración testifical del citado en Juzgado Instrucción 4 de Oviedo), retira los elementos del equipo que a continuación se relacionan: 8 guarda cuerpos o barras horizontales, 7 barras laterales. 3 rodapiés, 1 nivelador de base, 1 iniciador vertical, 4 puntales verticales y 3 plataformas de trabajo, lo que supone un total de 27 elementos y dividir al andamio en dos partes, de forma que en la práctica nos encontramos ante dos andamios, ya que al eliminar tales elementos entre ellos las plataformas, el acceso desde una parte del andamio, en la que estaban situadas las escaleras de acceso a sus diferentes niveles, y otra parte del andamio, en concreto un plano lateral

se hacía imposible, careciendo además dicha parte de acceso propio, lo que por otro lado no se había previsto, como tampoco la alteración del equipo de trabajo. El desmontaje de los mencionados elementos del equipo de

trabajo se realizó bajo la supervisión del encargado de C.Y.O. Cicasa S.A. por varios trabajadores de Lorenzo Construsoes Lda., entre ellos los mencionados Jose Ángel y Luis Alberto .

Pese a que se modificó el equipo de trabajo, conforme a la certificación de correcto montaje referida, no se evaluaron los riesgos derivados de dicha modificación del andamio y se adoptaron medidas protectoras tales

como señales de advertencia u otras semejantes que informaran de ello, ni tampoco se adoptaron medidas tales como barreras físicas u otras que impidieran el acceso a la zona de riesgo.

Con fecha 23 de mayo, y tras finalizar los trabajos de encofrado, la empresa MONATJES AMAGO, S.L. se persona en la obra e inicia los trabajos de retirada del andamio, bajo la dirección del encargado don Hilario y con la presencia de los dos trabajadores y el accidentado, De acuerdo con las declaraciones de los entrevistados, y principalmente de D. Jose Ángel , único trabajador que vio los hechos directamente, el trabajador accidentado subió al nivel superior del andamio, a 6 metros de altura, por la escalera interior del andamio situada en su tramo frontal, mientras que su compañero D. Cesareo lo hizo al nivel inferior, y el tercer compañero quedó en la planta baja. El acceso tenía como objeto iniciar el desmontaje del lateral izquierdo del andamio, si bien el trabajador hubo de acceder al tramo frontal del andamio, ya que al lateral izquierdo no se podía acceder al haber retirado las plataformas de paso y no disponer de otras escaleras el andamio que las mencionadas.

Tras subir al andamio, siguiendo instrucciones del encargado el trabajador procedió a retirar los elementos que se habían dejado en la esquina izquierda del andamio tras quitar los elementos antedichos, empezando por las dos únicas barras o barandillas horizontales que servían de conexión entre el andamio frontal y que estaban sujetas al elemento o soporte vertical situado en el lateral izquierdo del andamio mediante cuñas de apriete, y mediante una abrazadera giratoria a las barandillas o barras horizontales de protección situadas en la parte frontal del equipo. Con el fin de desenganchar dichas barras por el extremo izquierdo (el de las cuñas), y dado que debía desplazarse a dicho lateral izquierdo, y que, como se ha dicho, no existía sistema de acceso, el trabajador amarró su arnés a la barra horizontal superior que servía de conexión de los dos tramos del andamio separados mediante un conector de gran abertura y elemento retráctil y se desplazó así sujeto pisando sobre los nervios de los paneles de encofrado, al haberse retirado las plataformas. Cuando llegó a la altura de la cuña, apoyó un pie sobre el panel de encofrado y el otro sobre la plataforma del tramo izquierdo del andamio y procedió a soltar la cuila de la barra inferior golpeándola con un martillo que cayó y quedó sujeta al extremo opuesto por la abrazadera antes mencionada. A continuación retiró con el mismo sistema la Cuila de la barra superior, que al caer, y dado que el trabajador había enganchado a ella su arnés, lo arrastró cayendo al suelo natural desde una altura aproximada de 6,60 metros.

En el momento del accidente el trabajador utilizaba botas de seguridad, guantes de seguridad, casco de seguridad sin barboquejo, arnés anticaídas con dispositivo retráctil y elemento conector como epis.

Consta aportado Informe Técnico del Accidente realizado por el Técnico D. Fructuoso .

4.- Como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó la oportuna investigación sobre el accidente emitiendo el correspondiente informe, que se da por reproducido en su integridad.

Se extendió acta de infracción nº NUM002 en fecha 20 de octubre de 2008 en relación a la empresa MONTAJES AMAGO por la que se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave proponiendo una sanción de 9.000 EUROS, y en el ANEXO se aprecia la responsabilidad solidaria conforme a UTE SALAS.

Se extendió acta de infracción nº NUM003 en fecha 20 de octubre de 2008 en relación a la empresa Lorenzo construSao e obras publicas por la que se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave proponiendo una sanción de 8.196€, y en el ANEXO se aprecia la responsabilidad solidaria de CONSTRUCCIONES Y OBRAS CICASA y de UTE SALAS.

Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 25 de noviembre de 2008 se acordó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador incoada por acta de infracción nº NUM002 extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa MONTAJES AMAGO, S.L. como subcontratista y UTE SALAS LA ESPINA, como principal y solidaria, por infracción en materia de prevención de riesgos laborales hasta que se tenga conocimiento de la firmeza de la sentencia o del auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial.

En el curso de la visita de inspección se practicaron las oportunas diligencias: Visita al centro de trabajo, examen de documentación preventiva, entrevista con trabajadores de y encargados de las empresas.

5.- Asimismo, a instancia de la Inspección de Trabajo se inició, expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, que concluyó con la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de julio de 2009, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Jose Enrique el día 23 de mayo de 2008, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40% con cargo solidariamente a la empresa MONTAJES AMAGO, S.L. y a la empresa UTE SALAS ESPINA que debería constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

6.- Disconforme con el recargo, la empresa MONTEJES AMAGO, S.L. y la empresa UTE SALAS LA ESPINA formularon la preceptiva reclamación previa; siendo ambas desestimadas que fue por resolución de 11 de febrero de 2010.

7.- Agotada la vía administrativa, la empresa UTE SALAS y la empresa MONTAJES AMAGO interpusieron sendas demandas.

8.- Consta aportado entrega de documentación formativa o informativa a los trabajadores por parte de la entidad MONTAJES AMAGO S.L.

Consta aportado y se da por reproducido el PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD de la empresa MONTAJES AMAGO, S.L. y el PLAN DE MONTAJE USO Y DESMONTAJE PASO INFERIRO DEL PK 11+760 en la ESPINA estribo 2.

La Sociedad de Prevención IBERMUTUMAUR elaboro un informe de Investigación del accidente, en el que se fijan como causas básicas del accidente:

- La riostra horizontal a la que el accidentado se amarró se encontraba en el extremo opuesto al del trabajador sin el pasador que la fijaba al pie vertical, de la misma forma estaba su inmediata inferior.

- Modificación del andamio por parte de personal ajeno a MONTAJES AMAGO, S.L. y POZO AMAGO S.L. Esta modificación dejó un vacía peligroso para los trabajadores de MONTAJES AMAGO, S.L. y POZO AMAGO, S.L. incumpliéndose por tanto el Anexo del D 2177/04 de Equipos de Trabajo en materia de Trabajos temporales en altura, en su apartado 3 párrafo 5.

Constan aportadas Actas de la Comisión de Coordinación de Seguridad y Salud en obra que se dan por reproducidas.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se desestima la demanda formulada por UTE SALAS, frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra MONTAJES AMAGO, S.L. y contra DON Jose Enrique , absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

Se desestima la demanda interpuesta por MONTAJES AMAGO, S.L., contra el INSS, contra la TGSS, contra la entidad UTE SALAS LA ESPINA, contra DON Jose Enrique , y contra CONSTRUCCIONES Y OBRAS CICASA, S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MONTAJES AMAGO, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada enfecha 16 de setiembre de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimando las demandas respectivamente deducidas por las empresas UTE SALAS y por MONTAJES AMAGO, S.L., vino a confirmar la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22 de julio de 2009 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Jose Enrique el día 23 de mayo de 2008, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquéllas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40% con cargo solidariamente a las empresas Montajes Amago, S.L. y a la empresa Ute Salas La Espina.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Montajes Amago, S.L., que en el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario tanto por la representación de la empresa Construcciones y Obras Cicasa, S.L. como por la del trabajador accidentado, interesa sea absuelta dicha empresa recurrente declarando que no procede su condena al recargo de prestaciones por cuanto que ninguna infracción imputable a la misma puede considerarse nexo causal adecuado con el accidente y subsidiariamente solicitando que se minore para dicha empresa recurrente el recargo al 30%.

En el recurso interpuesto se formula por la entidad empresarial recurrente un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , encaminado a la revisión fáctica de la sentencia de instancia, interesándose en concreto la revisión del antepenúltimo párrafo del hecho probado tercero, para el que propone el siguiente texto alternativo que lo sustituya:

'....Con fecha 23 de mayo y tras finalizar los trabajos de encofrado, la empresa Montajes Amago, S.L. fue avisada para proceder a desmontar el andamio. Esa era la labor que tenían que realizar el accidentado junto con sus compañeros D. Cesareo , D. Luis Angel , D. Juan Miguel y el encargado, D. Hilario , pero cuando llegaron al tajo se percataron de que el andamio había sido modificado por personas ajenas a Montajes Amago, sin que la empresa hubiese sido informada. El encargado, a la vista de lo expuesto, no dio orden alguna de trabajo, sino que indicó a dos operarios que subieran a comprobar más detalladamente las modificaciones operadas en el andamio, para proceder a su evaluación y posterior desmontaje. Ambos subieron con su arnés de seguridad. Se desconoce la causa del accidente, que pudo producirse porque la barra a la que amarró el cinturón no estaba correctamente unida al elemento vertical del lado izquierdo y cedió con el peso, o porque el trabajador se despistó y procedió a retirar la barra en la que había enganchado su propio arnés (lo que parece menos probable)....'.

En apoyo de tal modificación propuesta invoca la parte recurrente la documental obrante al folio 432 de los autos, consistente en unas manifestaciones de cuatro trabajadores presentadas ante la Inspección de Trabajo el 6 de noviembre de 2008.

Sobre tal intento revisor resulta preciso tener en cuenta que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -. En su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación y sólo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción, de las consecuencias jurídicas pertinentes dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Asimismo se hace preciso recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no ser suficientes para cambiar la resolución del litigio; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 632), conceden al Juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta tales consideraciones expuestas la propuesta revisora no puede tener favorable acogida debiendo permanecer sin sufrir alteración el ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia recurrida en donde se recoge por la Juzgadora de instancia lo acontecido el día del accidente, sin que la documental invocada evidencie error alguno en la valoración de los distintos elementos de convicción llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, pretendiendo en realidad la recurrente sustituir la función jurisdiccional en la redacción del relato histórico por la versión que, para la parte recurrente sin duda viene a resultar más conveniente a los particulares intereses que postula, toda vez que confirmaría la inexistencia de una orden de trabajo a los trabajadores de la empresa recurrente y sí solo la orden del encargado a dos de tales trabajadores para que subieran a comprobar más detalladamente las modificaciones operadas en el andamio, para proceder a su evaluación y posterior desmontaje.

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia en el segundo motivo de suplicación la infracción, por indebida aplicación, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

La empresa recurrente considera que el andamio montado por tal empresa fue modificado con consentimiento de la UTE por trabajadores de una empresa subcontratada para otras tareas por la empresa Cicasa, contraviniendo dicha modificación las instrucciones del fabricante y alterando la misma las condiciones de seguridad que fueron objeto de certificación de correcto montaje por parte de la empresa recurrente, la cual fue avisada para desmontar el andamio sin advertencia alguna de que se había producido tal alteración y que se les encomendó el día anterior acudir a desmontarlo sin más, habiendo sido notorio a simple vista la alteración habida del equipo de trabajo, no habiendo ordenado el encargado trabajar sino a dos de ellos que subieran con sus arneses de seguridad a comprobar con más detalle las alteraciones del andamio, pues había que evaluar la situación y los riesgos antes de acometer el desmontaje, considerando que la causa mas probable del accidente tuvo que ser que el amarre escogido por el trabajador no era seguro, pues el andamio se había alterado sustancialmente.

Un resumen de los criterios doctrinales sobre la figura regulada en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009 (recurso 2304/2008 ). Esta sentencia recogiendo la jurisprudencia formada en la materia expone, entre otros, los siguientes fundamentos:

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2006 (rec. 3970/2004 ) resolviendo supuesto similar que: ' (...) Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ). En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c.) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c , como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

'1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar entodo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

(...) No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

(...) La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' (art. 14.2 y 4 LPRL) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' (art. 15.4 LPRL).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

Pues bien en el presente caso, y al no haber prosperado la revisión fáctica postulada por la empresa, el motivo de censura jurídica debe decaer, pues partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia y del que necesariamente ha de partir esta Sala, ha de considerarse que la sentencia impugnada no incurre en la infracción denunciada, habiendo realizado la Magistrada a quo un detallado análisis en los fundamentos de derecho que cabe asumir íntegramente y de los que resulta que en el accidente sufrido por el trabajador Sr. Jose Enrique el 23 de mayo de 2008 cuando prestaba servicios como oficial montador por cuenta y orden de la empresa Montajes Amago, S.L., subcontrata por la empresa principal UTE Salas-La Espina, concurren hechos que muestran la desatención de la referida empresa empleadora a las normas de seguridad básicas en la operación encomendada al trabajador, pues el trabajador accidentado subió al nivel superior del andamio, siguiendo instrucciones del encargado de la empresa y para iniciar precisamente el desmontaje del lateral izquierdo del andamio, cuando la modificación operada en el andamio que había sido montado correctamente, y que contravenía las instrucciones del fabricante y alteraba las condiciones de seguridad, resultaba ser evidente y notoria a simple vista pues se habían retirado 27 elementos y suponía la división del andamio en dos partes, por lo que la empresa empleadora recurrente debía haber advertido que el Plan de seguridad relativo al andamio ya no servía y debería haber llevado a cabo, previamente a ordenar las labores de desmontaje, una nueva evaluación de riesgos y la adopción de nuevas medidas preventivas, con comprobación de la estabilidad del andamio, con el empleo en el desmontaje de accesos adecuados al puesto de trabajo (pues no se disponía de escaleras de acceso en el modulo izquierdo del andamio ni de acceso mediante plataformas), y con el seguimiento del adecuado sistema de amarre de los arneses a puntos seguros, ya las rosetas del andamio conforme estaba previsto ya con el recurso al empleo de cables o líneas de vida, habiendo faltado, en definitiva, un específico y adecuado procedimiento de actuación por parte de la empresa recurrente para el desmontaje de un andamio que había sido manipulado y cuya manipulación resultaba evidente a simple vista.

Todo ello es demostrativo de la infracción de la normativa vigente en la materia, a la que se refiere la Magistrada a quo en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida -a la que ninguna referencia expresa hace la recurrente- y de la concurrencia, en el presente caso, de la ausencia de medidas de seguridad por parte de la empresa empleadora recurrente, que en directa relación causal motivaron la producción del evento lesivo, y por ello su incumplimiento del deber y obligación en materia de seguridad en el trabajo, legal y reglamentariamente impuesta, es constitutivo de un ilícito laboral, que determina que sea exigible a la misma la responsabilidad impuesta por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo en consecuencia, rechazarse el motivo y el recurso por dicha parte interpuesto, incluida la pretensión no argumentada de que se minore para la recurrente el recargo al 30%, pues no existe dato constatado alguno que permita apreciar que el porcentaje del 40% confirmado por la Juzgadora de instancia no resulte correcto, ponderado y ajustado a derecho, lo que conlleva la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la entidad mercantil MONTAJES AMAGO,S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de UTE SALAS contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jose Enrique , UTE SALAS LA ESPINA, CONSTRUCCIONES Y OBRAS CICASA,S.L. y contra la empresa recurrente sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir, al que se dará el destino legal, y a abonar a los Letrados de las partes impugnantes en concepto de honorarios la suma de 300 euros a cada uno de ellos.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 SocialCasación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.