Sentencia Social Nº 313/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00313/2015

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2015 0101698

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000185 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000951 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL DIAZ GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Benjamín

ABOGADO/A:ELISA SANCHEZ ASENSIO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a dieciséis de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 313/15

En el RECURSO SUPLICACION 185 /2015, interpuesto por el Sr. Letrado D MIGUEL ÁNGEL DIAZ GÓMEZ, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA., contra la sentencia número 951/13 de fecha 23 de Octubre de 2014, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA 951 /2013 seguido a instancia de D. Benjamín frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Benjamín presentó demanda contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia de fecha veintitrés de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor Benjamín , prestó servicios para la empresa demandada Centros Comerciales Carrefour, S.A., con una antigüedad de 14/06/2006, categoría profesional de Grupo de Coordinadores y retribución a efectos de despido de 1.333,38€ mensuales (44,44 euros día) con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. (Reconocimiento demandada). SEGUNDO.- El 5/10/2013 Benjamín junto a su esposa, fue a abonar la compra realizada en el centro Carrefour donde presta servicios, en la caja atendida por la cajera Rosalia . (Testifical Rosalia , Interrogatorio de Benjamín ). TERCERO.- Benjamín y su esposa dividieron la compra única que habían realizado en tres lotes, por valor superior a 40 €, y aplicaron a cada uno un bono descuento de aceite, en el que aparecía su nombre ' Benjamín ' y su número de cajero 228. (Testifical de Rosalia , f.80 a 94). CUARTO.- El importe global del descuento que obtuvo el trabajador ascendió a 18,30€. (No controvertido). QUINTO.- Los cupones descuentos los emite el cajero en el que se ha efectuado la compra, y el cupón identifica al cajero por su nombre y su código. (Testifical de Rosalia ). SEXTO.- Benjamín también aplicó en la compra el descuento personal de empleado, al quedar reflejado en la compra su DM1. (Testifical de Rosalia ).SÉPTIMO.- Los trabajadores conocen que pueden usar bonos descuentos que resultan de sus propias compras, pero no pueden usar los bonos descuentos emitidos por ellos a clientes, o que provengan de compras no realizados por ellos. (Testifical de Rosalia , Nazario ).OCTAVO.- Los trabajadores tienen prohibido cobrar a familiares y amigos, norma interna de la que tiene conocimiento el trabajador. (Testifical de Rosalia , f.66) NOVENO.- El actor fue objeto de otras sanciones; en el año 2008 fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de diez días, por una falta muy grave consistente en incumplir las normas y medidas establecidas por la ley de prevención de riesgos laborales; en el año 2009 por encontrarse dormido en su horario de trabajo con suspensión de empleo y sueldo de quince días. (f.76 a 79). DÉCIMO.- Al trabajador el 19/11/2013 se le entregó carta de despido con fecha de efectos el mismo día, en la que se le comunicó su despido por causas disciplinarias, cuyo contenido se da por reproducido. cf. 71 a 73). DÉCIMOPRIMERO.- El demandante no consta que sea o hay sido representante legal de los trabajadores, encontrándose afiliado al sindicato FETICO. (No controvertido). DUODÉCIMO.- Por la parte actora se presento papeleta de conciliación ante le UMP el día 29/11/2013, celebrándose el 17/12/2013 intentado sin efecto. (f.8).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Benjamín , frente a la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado el 19/11/2013, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 13.927,79€; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se 0pta por la readmisión, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA., interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 9 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el trabajador y declara improcedente el despido decidido por la demandada, Centros Comerciales Carrefour, S.A. con fecha de efectos de 19 de noviembre de 2013, por considerar que la conducta imputada al demandante, que la resolución de instancia califica como falta muy grave prevista en el artículo 54.2 del Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes (BOE de 22 de abril de 2013), no puede calificarse en el grado máximo previsto para las faltas muy graves en su artículo 56.3º. Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente interesa se declare la nulidad de la resolución de instancia por considerar que infringe el artículo 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por incurrir en el vicio de incongruencia omisiva y falta de motivación que le ocasiona indefensión. Sustenta tal en que en la carta de despido se le imputan al actor dos infracciones, la apreciada por la resolución de instancia, que tipifica la norma paccionada como 'El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa' y la prevista en el apartado 13 del artículo 54, 'Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Y tal pretensión no puede prosperar pues, obviamente, la sentencia de instancia cumple escrupulosamente con el principio de congruencia y exhaustividad regulado en el artículo 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS , teniendo en consideración que el juez a quo no está condicionado por la calificación de los hechos imputados en la carta de despido efectuada por la empresa, sino que es el órgano de instancia el competente para tal calificación, conforme al artículo 58.2 del ET , teniendo en cuenta además que el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', ni siquiera impone a la empresa que califique jurídicamente las conductas que se le imputan al trabajador. Y teniendo en cuenta lo anterior, no hemos de olvidar, además, que los hechos que se le imputan al trabajador son los que declara probado la resolución de instancia en los ordinales segundo a octavo, en los que se refiere expresamente la prueba en la que se apoyan, motivando fácticamente la resolución en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, y calificándolos jurídicamente en los fundamentos de derecho quinto y sexto, en un claro ejemplo de congruencia y exhaustividad , cumpliendo de forma plena con los artículos que el recurrente cita como infringidos.

Pero es que, en cualquier caso, como se dice en la sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2009 , para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario, sobre todo, que la infracción de normas de procedimiento produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte y eso ni se desprende de lo que se alega en el motivo ni se vislumbra en la sentencia.

Tal doctrina se acoge ahora, con más rigor si cabe, en el artículo 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que nos dice que si la infracción cometida en la sentencia versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, lo que aquí sucede con el citado art. 97.2 de dicha ley , la estimación del motivo que se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del art. 193, obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate y solo si no pudiera hacerlo por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución.

Otra cosa es que en la sentencia recurrida no se declare probado lo que al recurrente le interesa o que la respuesta que en ella se haya dado a las cuestiones planteadas no sea ajustada a derecho o que no haya satisfecho al recurrente, pero eso, claro está, no es causa de nulidad pues, como se señala en la STC 245/1993, de 19 julio , 'el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el hipotético derecho al acierto judicial, no comprende la reparación o rectificación de equivocaciones, incorrecciones jurídicas o incluso injusticias producidas en la interpretación o aplicación de las normas ( SSTC 27/1984 , 50/1988 , 256/1988 y 210/1991 )' y en el mismo sentido puede verse la STC 226/2000, de 2 de octubre ). En el mismo sentido, la STC 107/1994, de 11 de abril razona que 'el art. 24.1 CE no garantiza el acierto del órgano judicial en cuanto a la solución del caso concreto ( SSTC 50/1988 y 210/1991 , por todas)' y, en fin, la STC 230/1992, de 14 de diciembre mantiene que 'el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas'. En fin, como se razona en la STS de 27 de octubre de 1987 'al actor no se le privó del libre acceso al órgano judicial competente y a los recursos correspondientes, que el proceso se ha desarrollado con sujeción a la normativa procesal, se ha oído a las partes y se han practicado las pruebas propuestas...; otra cosa es que la resolución le haya sido adversa; el actor pretende identificar la tutela judicial efectiva con el hecho de que se resuelva el litigio a su favor, lo que es absurdo'.

SEGUNDO:Subsidiariamente el recurrente pretende, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , citando la infracción del número 13 del artículo 54 de la norma paccionada, que se estime acreditada la infracción de la buena fe contractual y abuso de confianza imputados en la comunicación de despido, citando sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2004 , para mantener que en estos supuestos no cabe establecimiento de grados, manteniendo que una vez quebrantada dicha confianza no es posible volver a restituirla. En cuanto a ello dos cuestiones. La primera que esta Sala considera, con el órgano de instancia, que la conducta imputada al actor, que es única, está tipificada, concretamente, en el apartado 2 del artículo 54 del Convenio Colectivo aplicable, que lleva ínsita claramente la infracción de la buena fe contractual y el abuso de confianza, debiendo aplicarse la norma especial y no la general, que reproduce lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del ET , prevista para aquéllas conductas que supongan tales infracciones y que concretamente no estén tipificadas en el elenco de faltas muy graves previsto en el mentado artículo 54 de la norma paccionada. Y en lo que atañe a la graduación, hemos de estar, como después veremos, a lo dispuesto en el artículo 58.1 del ET , que determina que 'Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable', y en el supuesto examinado, el artículo 56 del convenio determina que 'Las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes (... ) 3.º Por faltas muy graves: Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo'.

TERCERO:Y con dicha cita normativa entramos en el siguiente motivo de recurso, en el que el recurrente cita como preceptos vulnerados, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , los artículos 55.4 y 58 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 56 y 58 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE de 22 de abril de 2013) y la doctrina y jurisprudencia que los interpreta, concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013 , para mantener que es al empresario a quién corresponde la elección de la medida disciplinaria a imponer dentro del marco sancionador previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, y a la jurisdicción social únicamente le incumbe la comprobación de los hechos que se imputan en la carta de despido y comprobar que se corresponden con la falta prevista en la carta de despido, y caso de ser adecuada la calificación de la conducta a la infracción cometida debe declarar adecuada la medida disciplinaria y no modificar la sanción impuesta por el empresario.

En orden a lo que plantea el recurrente, en efecto, y así lo cita en el siguiente motivo de recurso, esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada, por ejemplo en la sentencia de 27 de febrero de 2014, Rec. 4/2014 , que compendia resoluciones dictadas por esta Sala en la materia, y a la que hemos de estar. Así como ya dijimos, para desestimar el motivo que esgrime la recurrente:

"Con ello, estamos en su supuesto semejante a los que se contemplan en las sentencias de esta Sala de 18 de febrero de 2011 y 17 de enero y 13 de marzo de 2012 , en las que se expone:

(Como se razona en las sentencias de esta Sala de 19 de junio y 22 de septiembre de 2008 , 2 de junio de 2006 y de 14 de marzo de 2002 : 'ante la falta de precisión de algunas de las causas motivadoras del despido que establece el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 54.2 , puede acudirse a las normas sectoriales que regulen la actividad a que se dedique la empresa, antes las ordenanzas laborales y los convenios colectivos y ahora estos últimos. Así, puede leerse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 : Debe tenerse en cuenta, además, el régimen que establezca para dichas faltas el orden normativo sectorial aplicable, constituido por la Ordenanza Laboral correspondiente, cuanto, cual es el caso, su contenido, siempre de valor dispositivo, no hubiera sido sustituido por convenio colectivo ( Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de los Trabajadores ). Las reglas que contengan aquéllas en materia disciplinaria, si bien no desnaturalizan las fijadas con valor general por dicho cuerpo estatutario, ha de entenderse sin embargo, que las desenvuelven y puntualizan, marcando pautas para su valoración, tal como precisa la doctrina de la Sala, sentada, entre otras, en sus sentencias de 6 de julio de 1984 , 9 de abril de 1986 y 1 de junio de 1988 .

El art. 64.13 del convenio colectivo de grandes almacenes, para el periodo 2009-2012, publicado en el BOE 240/2009, de 5 octubre 2009, como el art. 54.2.d) ET , considera falta muy grave la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ya que, como ha señalado esta Sala, así en sentencias de 20 de marzo de 1.996 , 9 de febrero de 1998 y 1 de marzo de 2001 , es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que debe presidir las relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo que es 'intuitu personae', según viene expresamente exigido por los artículos 5.a ) y 17.2 del Estatuto de los Trabajadores , por ello el artículo 54.2.d) de este último Cuerpo Legal configura como justa causa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable del trabajador consistente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral encomendada a aquél y la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del art. 54.2.d) LET, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del art. 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva).

Se añade en esas sentencias:

(si consideramos que la conducta de la demandante constituye una falta muy grave, es doctrina jurisprudencial que la facultad de escoger entre las sanciones imponibles corresponde a la empresa. Así lo establece el TS en Sentencia de 24 de abril de 2004 , en la que se razona que 'el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si «... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez»'.

Pero esa doctrina general tiene sus excepciones, como aquí sucede, pues el propio convenio aplicable, al establecer las sanciones imponibles para las faltas muy graves, en el num. 3º del art. 66 nos dice 'desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo', lo cual permite entender que el despido sólo cabe cuando la falta se califique en su grado máximo, pudiendo ya los tribunales determinar cuando una conducta, aunque se considere falta muy grave, alcanza esa calificación máxima.

En ese sentido se ha pronunciado el propio TS en su sentencia de 11 de octubre de 2007 , en la que, comparando las sentencias que en el recurso que resolvía se alegaban como contradictorias, razona:

el debate en ambos procesos no era el mismo, ni, en rigor, puede afirmarse que, en el caso de la sentencia recurrida, la Sala haya rectificado la sanción impuesta por el empresario, en los términos que excluye nuestra sentencia de 11 de octubre de 1993 que la recurrente cita en apoyo de su tesis -cuya doctrina mantenemos tal como hemos reiterado en la más reciente sentencia de 27 de abril de 2004, R. 2830/03 -, pues lo que en ella se decidió fue que, conservando judicialmente la calificación empresarial de la falta cometida por el trabajador como muy grave, corresponde al empresario decidir la sanción a imponer. Por el contrario, en la resolución aquí recurrida, la Sala de Madrid no sólo no califica de forma expresa como muy grave la falta de respeto que se declara probada en el ordinal decimoctavo de la versión judicial de lo sucedido, sino que, partiendo de que se trata de un trabajador con más de once años de antigüedad, asegura - ahora sí de manera expresa- que, conforme a la regulación convencional, 'toda falta muy grave es susceptible de calificación y únicamente a la que se considere cometida en su grado máximo puede imponerse la máxima sanción, esto es el despido, existiendo un amplio abanico de sanciones para las que no alcancen tal cota, no mereciendo, desde luego, la falta de respeto que se ha declarado probada, calificarse máxima (...) por lo que (concluye) no puede sancionarse al trabajador con la medida que el convenio reserva para conductas mucho más graves que la probada'.

Según es fácil deducir de las declaraciones fácticas de las sentencias sometidas al juicio de comparación, y de los fundamentos jurídicos de las mismas, lo que sucedió en la recurrida es que, además de tratarse de hechos completamente distintos de los enjuiciados en la de contraste (en la recurrida se imputaba al actor, en esencia, la desobediencia por ausentarse del trabajo, sin permiso, un determinado día y la falta de respeto y consideración a la clientela, mientras que en la referencial se trataba de la falta injustificada de asistencia al trabajo, al menos, durante tres días consecutivos al no reincorporarse tras un alta médica), la Sala, aplicando sin duda la denominada 'teoría gradualista', tradicional en materia disciplinaria laboral, consideró que la conducta del actor no revestía la suficiente gravedad y culpabilidad -en los términos contemplados por el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores -, como para ser merecedora de la sanción de despido. En consecuencia, al no encajar tampoco dicha conducta en el supuesto convencionalmente tipificado como muy grave en grado máximo, según se vio, lo declara improcedente. En este sentido, la disposición convencional no admite la lectura que la recurrente efectúa, comparándola con el sistema de sanciones previsto en el art. 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , no sólo por la diferencia conceptual que existe entre la materia sancionadora pública y la privada, sino, sobre todo, porque el convenio únicamente alude al 'grado máximo' -no a grados mínimos ni medios-, permitiendo así, como no podía ser de otro modo, que, en su caso, el juez pueda valorar la intensidad de la gravedad y culpabilidad de la conducta del sujeto infractor, tal como permite el tan repetido art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello, como se ha dicho, aunque conservemos la calificación de falta muy grave para la conducta de la demandante, podemos entrar a determinar si era merecedora del despido impuesto, para lo que es necesario calificarla en ese grado máximo que exige el convenio y no debe olvidarse que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo, por lo que, como señalan la recurrente y el TS en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 ).

(....)En definitiva, aunque la empresa le pueda imponer, en caso de readmisión, otra sanción de menor entidad, si es que no se ha producido la prescripción de la infracción, el despido del demandante ha de considerarse improcedente, a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1 LPL , debiendo declararse así, con las consecuencias establecidas en el 56.1 ET, para lo que el recurso ha de ser estimado y la sentencia recurrida revocada".

CUARTO:En el último motivo de recurso, la disconforme, de forma subsidiaria, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 56 y 58 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE de 22 de abril de 2013) ,considerando que la conducta del actor alcanza la gravedad máxima para ser merecedora de la sanción de despido. A tal fin analiza las sentencias que ya hemos citado de esta Sala, añadiendo la de 4 de junio de 2012 , para concluir que la sentencia de instancia, a diferencia de lo que ocurre con las dictadas por esta Sala, solo tiene en cuenta la escasa cuantía de lo defraudado, en total 18,40 euros, no entrando a valorar la existencia de dos sanciones previas por ser por hechos diferentes. A este respecto, hemos de dejar sentado que, tal y como nos ilustra la Sala de lo Social del Tribunal Supremo por ejemplo en la sentencia, de 19 de julio de 2010, RCUD 2643/2009 : 'como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'. No quiere ello decir, obviamente, que el órgano judicial haya de atenerse a una multiplicidad de criterios individualizadores, que hayan de concurrir en su integridad, como parece entender el recurrente, aludiendo a que esta Sala para ello ha tenido en cuenta, además de la cuantía de lo defraudado, la antigüedad del trabajador y la inexistencia de sanciones previas. La tarea individualizadora puede circunscribirse, como lo hace la sentencia de instancia, a la ínfima cuantificación económica del beneficio obtenido por el trabajador, 18,40 euros, no influyendo para tal calificación la existencia de dos sanciones, una en el año 2008 y otra en el año 2009, que efectivamente ninguna relación tienen con los hechos imputados y acreditados. Y a esa valoración e individualización hemos de estar, por no considerar adecuada la máxima sanción impuesta a la gravedad de la falta cometida a lo que, desde luego, no empece que el artículo 54.2 del Convenio Colectivo , en la redacción aplicable, determine como falta muy grave la apropiación indebida de descuentos destinados a los clientes con independencia de que tengan o no valor de mercado, pues en este caso sí lo tienen y el valor es ínfimo. Cuestión distinta sería que el trabajador hubiera sido sancionado por similares hechos, que no es el caso. En definitiva, no hemos de olvidar que el Convenio Colectivo anterior al vigente, del año 2009 (BOE de 5 de octubre de 2009), no tipificaba concretamente los hechos enjuiciados, a diferencia del analizado, que contemplaba las faltas muy graves en su artículo 64 , de ahí que las sentencias de esta Sala dictadas bajo su vigencia se enmarque las conductas imputadas en el artículo 64.13, de la misma redacción que el aplicable en este supuesto, artículo 54.13.

QUINTO:Finalmente, en cuanto a lo que plantea la recurrida en el escrito de impugnación, amparada en el apartado 1 del artículo 197 de la LRJS , en concreto la modificación fáctica de la sentencia recurrida, en relación con las normas generales de legitimación contenidas en el artículo 17.5 de la propia Ley, en el sentido de añadir un párrafo al hecho probado tercero, un nuevo hecho cuarto bis y la eliminación del noveno, por estimar que las previas sanciones están prescritas, no hemos de entrar en su análisis, sencillamente por no cumplir los requisitos exigidos en el artículo 197.1 en relación con el artículo 196.3 de la LRJS , pues el recurrente no cita documento o pericia alguna que mantenga la revisión que pretende, tal y como alega la recurrente. Y en lo que atañe a la eliminación del hecho probado noveno, desde luego no procede dada la realidad de las dos previas sanciones impuestas, siendo además que en dicho ordinal se refiere la data de las mismas y que en momento alguno se ha planteado apreciar reincidencia (artículo 54.18 del Convenio aplicable)

En consecuencia, considerando que la sentencia de instancia no infringe los preceptos analizados, hemos de confirmarla, previa la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA. contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D. Benjamín frente a la entidad recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación constituidos por la empresa para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en este recurso a la recurrente, en las que incluirán los honorarios de Letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 018515. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-