Sentencia SOCIAL Nº 313/2019, Juzgado de lo Social - Palencia, Sección 2, Rec 323/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PALENCIA

SENTENCIA: 00313/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/MENÉNDEZ PELAYO Nº 2 2ª PLANTA

Tfno:979/16-87-32

Fax:979-722904

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MQR

NIG:34120 44 4 2019 0000652

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000323 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Rosaura

ABOGADO/A:MARIA TERESA FERNANDEZ SANTOS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:BUDDY BUSINESS COMPANY S.L.

ABOGADO/A:LUIS FERNANDO DOMINGUEZ GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En la ciudad de Palencia, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido, seguida con el número 323/19, en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Rosaura, que comparece representada por la Letrada Sra. Fernández Santos, y, como demandada, la empresa BUDDY BUSINESS COMPANY S.L., que comparece representada por D. Emilio y asistida por el Letrado Sr. Domínguez González,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 313/2019

Antecedentes

PRIMERO.-El 19/07/19 por DOÑA Rosaura se presentó demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba se dictara sentencia por la que estimando la presente demanda, se declare la improcedencia del despido con los derechos legales inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a las demandadas y se convocó a las partes a la celebración de vista, que tuvo lugar el 28/11/2019.

TERCERO.-Llegado el día señalado, las partes comparecientes formularon alegaciones. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos sobre la mesa de la proveyente para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La actora, DOÑA Rosaura, con DNI NUM000, ha prestado servicios laborales para la empresa BUDDY BUSINESS COMPANY S.L., en el centro de trabajo Restaurante Resort Oso Pardo de Velilla del Río Carrión (Palencia), con la categoría profesional de cocinera, jornada a tiempo completo, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.570,82 euros, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El 9/01/19 se celebra contrato de arrendamiento de industria relativo al Complejo Turístico Sierra de Brezo, entre la Fundación Obra Social de Castilla y León y Buddy Business Company S.L. con el siguiente objeto:

'Constituye el objeto del presente contrato el arrendamiento por parte de la mercantil 'BUDDY BUSINESS SL' de la industria ubicada en el complejo residencial denominado 'Sierra del Brezo', descrita en el expositivo I; entendida ésta como una única unidad patrimonial de negocio, con vida propia, compuesta por la precitada finca junto con las construcciones allí ubicados, infraestructuras, mobiliario, enseres y demás elementos, siendo susceptible de explotación inmediata; declarando la arrendadora que a la fecha la misma se halla libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, y manifestando la arrendataria conocer detalladamente el estado de la industria y aceptándola expresamente, a tenor de la comprobación realizada personalmente durante el mes de diciembre de 2018. Se adjunta reportaje fotográfico de parte de las instalaciones como Anexo I e inventario como Anexo II'.

El contrato consta unido a los autos como documento 1 del ramo de prueba de la parte demandada (archivo pdf 35) y su contenido se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Mediante comunicación fechada el 10/06/19 y recibida por la trabajadora el 12/06/19, se puso en su conocimiento la decisión empresarial de proceder a su despido disciplinario:

'Muy Señora Nuestra:

Por medio del presente escrito y de conformidad a lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba e/ Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de la empresa se ha encontrado en la obligadi6n de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos desde el día 12-06-2019.

En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación.

El día 25 de febrero de 2019 a los tres días de empezar la relación laboral ha manifestado a sus superiores - concretamente a Emilio - el gerente de forma grosera y prepotente que su día de descanso tiene que ser el domingo porque tiene a su familia y su deber es estar los domingos con su familia y no estar trabajando.

El día 20 de abril se marchó de su puesto de trabajo dos horas antes a las 17 horas negándose a la movilidad funcional: Emilio la indicó que debería ir arreglar las habitaciones y le ha contestado que no es su trabajo y que no piensa hacerlo. La movilidad Funcional está regulada por el V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería, 2015-2019 en el BOE 121 de 21 de mayo de 2015 Capítulo Artículo 19. Los trabajadores Federico con DNI NUM001, Fernando con DNI NUM002 y Elvira con DNI NUM003 han sido testigos de dicho incidente y realizaron la tarea indicada.

El día 24-04-2019 se le ha enviado un '*WhatsApp' con el siguiente texto 'Mañana necesito 1 persona con Indalecio y Jorge en la cecina del restaurante' y ha contestado 'Yo no estoy en Guardo'.

El día 26-04-2019 ha recibido indicaciones de sus superiores de realizar su trabajo habitual en la cocina de arriba y se negó alegando que su puesto de trabajo está en la cocina de abajo y abandonó su puesto de trabajo 1 hora y 45 minutos antes a las 17:15 (empresa dispone de dos cocinas que están en el mismo complejo Y la trabajadora está contratada por la empresa como cocinera sin ninguna preferencia de una cocina o de otra). La empresa se ha visto obligada solicitar el servicio de otra trabajadora Inocencia con DNI NUM004 cuando ya había terminado su turno habitual de trabajo.

El día 27-04-2019 no se ha presentado a trabajar sin ninguna causa justificada.

El día 25-05-2019 se ha presentado en las instalaciones de empresa gritando y amenazando a la trabajadora Inocencia, diciendo que ella no podía estar en la cocina, porque este puesto era suyo.

El día 01-06-2019 se ha presentado en las instalaciones de la empresa con su compañera Manuela acompañadas de sus respectivos maridos con exigencias y amenazas así al gerente Roque, que la cocina de abajo era suya, que te iban a buscar la ruina etc.

... Tales hechos constituyen, por su parte, un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajador, encontrándose tipificada dicha conducta como justa causa de despido en el artículo 41 del V ACUERDO MARCO ESTATAL PARA EL SECTOR DE LA HOSTELERIA, que califica como falta muy grave hechos anteriormente relatados.

Es obvio, pues, a la vista de lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino procediendo a su despido disciplinario, a la vista de su reprochable conducta que ha supuesto la quiebra definitiva, además de irreversible, de la buena fe contractual y la confianza depositada en usted.

A partir del próximo día 12 de junio de 2019 puede pasar por las oficinas de la empresa fin de cobrar la liquidación de haberes correspondientes'.

CUARTO.- El 11/06/19 se emite informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el que se comunica el resultado de las actuaciones realizadas por dicho organismo tras la visita de Inspección girada el 1/06/19, y en el que se establece que, de conformidad con la documentación examinada por el inspector, consultas efectuadas a la base de datos de la TGSS y Servicio Público de Empleo Estatal, y manifestaciones de las personas entrevistadas durante la investigación, se concluye, entre otros extremos que:

'(...) En el centro de trabajo, desde el año 2002, han estado prestando servicios de forma discontinua las trabajadoras Dª. Manuela y Dª. Rosaura como cocineras; inicialmente contratadas por la empresa DIRECCION000 C.B. a través de contratos de trabajo de carácter temporal eventual por circunstancias de la producción (siendo la fecha del primero, para Dª. Manuela 28-06-2002 y para Dª. Rosaura 3-06-2002) y posteriormente a través de un contrato de trabajo indefinido de carácter fijo discontinuo (Dª. Manuela en fecha 17-05-2004 y Dª. Rosaura en fecha 19-05-2004).

El último de los períodos en que prestaron servicios para la empresa DIRECCION000 C.B. fue el comprendido entre las fechas 27-12-2018 a 30-12-2018.

En el año 2019, se produjo la sucesión en la explotación de las instalaciones y ambas trabajadoras continuaron prestando servicios con la nueva empresa en el mismo centro de trabajo en los siguientes períodos: 21-02-2019 a 11-03-2019, 15-03-2019, 21-03-2019 a 22-04-2019 y 26-04-2019 a 27-04-2019, en ambos casos, igualmente a través de un contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo. Desde esa fecha, 27-04-2019, no se ha producido ningún nuevo llamamiento al trabajo.

(...) Por lo que respecta a la subrogación, D. Alfonso, antiguo gerente del albergue, indicó que él comunicó a los representantes de la empresa BUDDY BUSINESS COMPANY S.L. la existencia de las dos trabajadoras fijas discontinuas, confirmó que se les hizo entrega de una copia de las disposiciones del convenio colectivo sobre subrogación y les facilitó la última nómina de las trabajadoras. Igualmente, indicó que los nuevos empresarios se mostraron de acuerdo en subrogar a las trabajadoras.

(...) En atención a lo expuesto con anterioridad, se ha podido comprobar que ambas trabajadoras continuaron prestando servicios para la nueva empresa sucesora en la actividad, a través de un contrato de trabajo indefinido, fijo- discontinuo, si bien la empresa no ha reconocido la antigüedad de las trabajadoras, figurando en nómina solo la antigüedad desde el mes de febrero de 2019, en que operó la subrogación'.

QUINTO.- Según el informe de vida laboral de la demandante, la misma prestó servicios:

- Para la empresa DIRECCION000 C.B. en virtud de distintos contratos de trabajo temporales, durante los períodos: 3/06/02 a 9/06/02, 17/06/02 a 19/06/02, 1/07/02 a 31/08/02, 14/10/02 a 18/10/02, 29/11/02 a 30/11/02, 14/04/03 a 21/04/03, 30/05/03 a 31/05/03, 26/06/03 a 3/09/03 (159 días en alta).

- Para la empresa DIRECCION000 C.B. en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo, desde el 19/05/04 al 30/12/18, figurando de alta durante un total de 1.550 días, de los que 831 son anteriores al 1/02/12 y 719 posteriores a dicha fecha)

- Para la empresa BUDDY BUSINESS COMPANY S.L. en virtud de contrato fijo-discontinuo, desde el 21/02/19 figurando de alta un total de 57 días.

SEXTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Palencia.

SÉPTIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 28/06/19 celebrándose en fecha 11/07/2019 el acto de conciliación resultando el mismo intentado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental practicada en el acto del juicio en el sentido en que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.-Como cuestión previa se invoca por la parte demandada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de la empresa DIRECCION000 C.B., pretensión que se dedujo por primera vez en escrito presentado el 25/11/19 y posteriormente se reprodujo en el acto del juicio en el que la parte actora se opuso a la referida excepción. Se alega por la demandada que dicha empresa habría de ser traída al procedimiento invocando su derecho fundamental a la defensa que consagra el art. 24 CE, y ante la posibilidad de que la misma resultara condenada sin haber tenido la posibilidad de ser oída y de defenderse en el proceso. No se expresa por BUDDY BUSINESS COMPANY en qué precepto funda dicha posible responsabilidad o condena (solidaria o no) por parte de DIRECCION000 C.B., condena que en ningún caso se solicita por la demandante, y por tanto, en qué medida se le causaría indefensión al no ser traída al procedimiento. Ciertamente se alega por la parte actora la existencia de subrogación empresarial - extremo que como veremos es negado por la demandada - pero encontrándonos ante un despido disciplinario posterior a la sucesión, de las consecuencias del mismo nunca podría responder la anterior empresa, porque no lo impone ni el art. 44 del ET ni el Convenio Colectivo. Tampoco, por otra parte, se causa indefensión a la demandada compareciente, puesto que la misma podrá utilizar todos los medios de prueba a su alcance para tratar de desvirtuar la propuesta por la actora en relación con la antigüedad, sin que para ello se requiera la llamada al proceso de DIRECCION000 C.B. como codemandada. Por lo expuesto, la excepción debe ser desestimada.

TERCERO.- Se interesa por la demandante que se declare la improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto y que le fue comunicado por los hechos recogidos en la carta de fecha 10/06/19. Como punto de partida se ha de indicar que, para que un despido disciplinario sea calificado como procedente, ha de quedar acreditada por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( artículo 217 de la LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el artículo 54 E.T., siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( artículo 58.2 E.T.).

La empresa demandada considera que la actora ha cometido una infracción tipificada en el art. 41 del Acuerdo Marco Estatal para el Sector de la Hostelería, si bien no se cita en la carta el apartado o los apartados concretos en los que tendrían encaje los hechos reflejados en la misma.

Se alega por la parte actora, en primer lugar, prescripción de las faltas en relación con los hechos presuntamente acaecidos entre el 25/02/19 y 27/04/19, al poder constituir únicamente falta leve que según el art. 42 del Acuerdo Marco, habrían de sancionarse dentro de los diez días siguientes a su comisión o conocimiento de la misma por la empresa. Asimismo, se niega la realidad de todos los hechos, y se alega que la única razón por la que la trabajadora fue despedida fue la denuncia ante la Inspección de Trabajo que determinó la realización de actuaciones inspectoras, si bien no se solicita la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

La empresa demandada se limita a mantener que estamos ante un despido disciplinario sin realizar alegación alguna con respecto a la prescripción que se invoca, ni practicar prueba alguna en relación con los hechos relatados en la carta de despido lo que determina que deba declararse su improcedencia al recaer sobre la empleadora la carga de la prueba.

El artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece lo siguiente:

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

En cuanto a los parámetros para realizar el cálculo de la indemnización, no ha resultado controvertido el salario establecido en la demanda por importe mensual de 1.570,82 euros brutos, incluida prorrata de pagas extras. El auténtico objeto del pleito ha sido en cambio el de la antigüedad de la trabajadora, puesto que la misma mantiene que debe computarse desde el inicio de la relación laboral con DIRECCION000 C.B. el 3/06/2002, fecha desde la que considera que presta servicios sin solución de continuidad en el mismo centro de trabajo, habiéndose producido, con fecha 21/02/19, una subrogación en virtud de lo estipulado en el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Palencia. Esta última es, en cambio, la antigüedad que se propugna por la empresa, que niega que haya existido subrogación alguna, asegurando que en el contrato de arrendamiento de industria nada se estipuló en relación con la plantilla que había prestado servicios con anterioridad, que la empresa saliente no le entregó la documentación obligatoria según el Convenio y mantiene que firmó con las trabajadoras un nuevo contrato.

Bajo la rúbrica de: 'Subrogaciones obligatorias' dispone el Convenio Colectivo del Sector de Industrias de Hostelería de Palencia y provincia que:

'a) El personal cuya categoría profesional corresponda con los niveles del Convenio Provincial de Hostelería serán absorbidos automáticamente por el nuevo concesionario en idénticas condiciones salariales y de antigüedad y mejoras sociales que disfrutasen en el momento de producirse el cambio y sin merma de sus derechos adquiridos.

b) El concesionario saliente vendrá obligado a practicarle la liquidación que corresponda no siendo pertinente indemnización alguna.

c) Asimismo el concesionario saliente entregara al entrante, copia del contrato de trabajo (si lo hubiera) de cada trabajador aceptado y en todo caso recibos de salarios e impresos de cotizaciones de la Seguridad Social correspondiente a los tres últimos meses. La misma obligación corresponde a todos los trabajadores que deberán entregar al nuevo Concesionario fotocopia de los recibos salariales de los últimos tres meses entendiéndose que el nuevo Concesionario no estará obligado a respetar la antigüedad ni condiciones algunas salariales o no salariales, superior a las establecidas en el Convenio Provincial mientras el Concesionario saliente o los trabajadores/as no hayan cumplido esta obligación de acreditarlas en la forma que aquí se prevé.

d) La persona trabajadora no será sometida a período de prueba alguna.

e) La persona trabajadora vendrá obligada a someterse a la absorción en las condiciones antes estipuladas, debiendo incorporarse al trabajo en la fecha en la que se produzca el cambio real del Concesionario tras haber sido convocado por escrito por la nueva Empresa. En caso de oponerse, se entiende que renuncia a su puesto de trabajo y causa baja'.

La actora aporta prueba documental acreditativa de que el 1/06/19 se giró visita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al centro de trabajo, y se realizó por parte del inspector una investigación, tras la que se emiten una serie de conclusiones, destacando, a los fines del presente procedimiento, la relativa a que en el mes de febrero de 2019 se produjo una sucesión en la actividad y las trabajadoras Dª. Manuela y Dª. Rosaura continuaron prestando servicios para la nueva empresa sucesora, que en cambio no reconoció su antigüedad. De lo reflejado por la Inspección extraemos dos conclusiones:

- Que efectivamente la actora fue subrogada por BUDDY BUSINESS COMPANY S.L. Al respecto debe destacarse que ninguna prueba se ha practicado a instancia de dicha empresa que desvirtúe lo investigado por la Inspección. Se trata de prueba a su alcance, dado que, como apuntábamos con anterioridad, y sin necesidad de que comparezca en calidad de demandada, la sucesora pudo proponer prueba testifical del antiguo gerente o de las personas que estimara oportuno, o requerimiento a la empresa saliente para que aportara la prueba documental que considerara pertinente. Ninguno de dichos medios de prueba se ha practicado por lo que deben prevalecer las conclusiones alcanzadas tras la investigación realizada por el Inspector de Trabajo, organismo imparcial. La única prueba que se aporta es el contrato de arrendamiento de industria que acredita que no existe obligación contractual, pero ello no implica que no exista obligación convencional, ni que en el caso concreto la subrogación no se haya producido de facto.

- Que la antigüedad que debe computarse a los efectos del despido no puede ser la de 3/06/2002, dado que el inspector constata, y la vida laboral así lo refleja, que el contrato fijo-discontinuo con DIRECCION000 C.B. se celebró el 19/05/2004, y solo desde esa fecha puede considerarse que no ha existido solución de continuidad. Con anterioridad los contratos fueron temporales, y tras el último de ellos, finalizado el 3/09/2003, se produce una clara ruptura del vínculo hasta el inicio de la relación fija-discontinua, el 19/05/2004.

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que desde el 19/05/2004, para las empresas DIRECCION000 C.B. y BUDDY BUSINESS COMPANY S.L. prestó servicios durante un total de 1.607 días, de los que 831 son anteriores al 1/02/12 y 776 son posteriores a dicha fecha:

- En cuanto al período anterior al 12-02-12 a razón de 45 días por año de servicio, resulta un total de 102,45 días indemnizables.

- En cuanto al período posterior al 12-02-12, a razón de 33 días por año de servicio, resulta un total de 25,51 días indemnizables.

Tomando en consideración un salario bruto diario de 51,64 euros, la indemnización para el caso de extinción asciende a 6.607,85 euros.

CUARTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Rosaura frente a la empresa BUDDY BUSINESS COMPANY S.L., declaro que con fecha 12/06/19 la actora ha sido objeto de un despido improcedente, y condeno a la empresa BUDDY BUSINESS COMPANY S.L. a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión en las condiciones anteriores al despido, con abono, en tal caso, de los salarios de tramitación, a razón de 51,64 euros diarios, o el abono a la actora de una indemnización en cuantía de 6.607,85 euros, que determinaría la extinción del contrato de trabajo, que se entendería producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo: