Sentencia SOCIAL Nº 313/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3689/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 3689/2018
Recurso de Suplicación 003689/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000313/2019
En el Recurso de Suplicación 003689/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos 000007/2018, seguidos
sobre DESPIDO , a instancia de Alejo representado por el graduado social D. Jose Checa Palaguerri, contra
VANYOR SA representado por la letrada Maria De los Angeles Salvador Ballester y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL , y en los que es recurrente Alejo , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Alejo , declarando procedente el despido adoptado el 22-11-2017 por la empresa demandada VANYOR,S.A., absolviendo a la misma de las pretensiones que en ella se contienen, y no dando lugar a la reconvención formulada, con reserva de las acciones que puedan corresponder a la empresa demandada.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Alejo ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de de comercio minorista de calzado, desde el 28-7-2015, con la categoría profesional de mozo de almacén y salario diario de 32,80 euros, que incluye el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Por comunicación escrita de 21-11-2017, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, la empresa notificó al actor su despido disciplinario el 22-11-2017, alegando en síntesis ausencias injustificadas al trabajo desde el 2-9-2017.

TERCERO.- El actor causó baja por Incapacidad Temporal el 25-8-2017 con diagnóstico de trastorno distímico, entregándosele el oportuno parte en el que consta que debía asistir a revisión médica el 1-9-2017.



CUARTO.- El 18-10-2017 el INSS emitió parte de alta médica con efectos del 1-9- 2017, por inasistencia a revisión médica en esa fecha ni a recoger los partes de confirmación reglamentarios, siendo recibido el mismo por el demandante el 30- 10-2017.

QUINTO.- Frente al alta emitida el 18-10-2017 el actor formuló reclamación previa el 8-11-2017.

SEXTO.- Tras el alta médica el actor no se incorporó al trabajo. SÉPTIMO.- Las retribuciones abonadas por la empresa al trabajador en septiembre y octubre de 2017 ascienden a 1.847,26 euros. OCTAVO.- En sentencia de este mismo Juzgado núm. 50/2018, de 1 de febrero (autos 1027/2017), se confirma el alta médica emitida por el servicio público de salud el 18-10- 2017. NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. DÉCIMO.- Se intentó la conciliación administrativa previa el 7-2-2018, en la que la parte demandada anunció reconvención por el importe de 1.847,76 euros por retribuciones de septiembre y octubre de 2017 indebidamente abonadas al actor.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Alejo siendo impugnada por la representación procesal de VANYOR SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por don Alejo , la sentencia de dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia que desestimó su demanda y declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa mediante carta de 21 de noviembre de 2017, que le fue notificada al día siguiente, por faltas de asistencia al trabajo.

2. El recurso, sin cuestionar el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, se construye en base a dos motivos redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se alega la infracción del artículo 174.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 3 de octubre de 2011 que, al no integrar el concepto de jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ) no es hábil para fundar este recurso ( art. 196.2 LRJS ).

2. Según se declara probado por la sentencia recurrida, el Sr. Alejo inició un proceso de incapacidad temporal por trastorno distímico el 25 de agosto de 2017 y el 18 de octubre de ese mismo año el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) emitió parte de alta médica con efectos del día 1 de septiembre, por inasistencia a revisión médica en esa fecha y no recoger los partes de confirmación. Esta resolución le fue notificada al Sr. Alejo el 30 de octubre de 2017 y frente a ella interpuso reclamación previa el 8 de noviembre de 2017, que fue desestimada por resolución del INSS posteriormente confirmada por sentencia de 1 de febrero de 2018 . Consta, asimismo, que en todo ese tiempo el Sr. Alejo no se incorporó a su puesto de trabajo.

3. Siendo estos los hechos, la sentencia debe ser confirmada pues se ajusta exactamente a las previsiones del artículo 54.2 a) del ET que sanciona con el despido disciplinario: '(l)as faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo', y al correlativo artículo 32 c) 1 del convenio colectivo del comercio del calzado de la provincia de Valencia, que tipifica como falta muy grave la ausencia injustificada durante más de tres días laborales dentro de un mes.

Lo que regula el artículo 174.3 LGSS /2015, que invoca el recurrente en su motivo, es la pérdida o suspensión del derecho al subsidio de incapacidad temporal, lo que nada tiene que ver con la obligación que tiene el trabajador de reincorporarse a su puesto de trabajo una vez recibida el alta médica de su proceso.

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son expresión las SSTS de 2 de marzo de 1992 (rcud.591/1991 ) y 22 de octubre de 1991 , glosadas en la posterior STS de 7 de octubre de 2004 (rcud.4173/2003 ): 'como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo art.45.1 art.101 (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común art.56 art.57) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión.

Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación.

El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo.' Como dicen estas sentencias, el problema en materia laboral consiste en determinar si, pese al alta médica, existe una situación de incapacidad que impida la prestación de trabajo. Y para ello, el trabajador debe destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa de alta médica, 'acreditando que, pese al alta médica (...) subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo'. Y nada de esto consta en los hechos probados de la sentencia, pues el Sr. Alejo no pudo acreditar que pese a recibir el alta médica su enfermedad le impedía volver a su puesto de trabajo.

4. El artículo 5.1 , 3º del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio , por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración, dispone que: 'El alta médica extinguirá el proceso de incapacidad temporal del trabajador con efectos laborales del día siguiente al de su emisión, sin perjuicio de que el referido servicio público, en su caso, siga prestando al trabajador la asistencia sanitaria que considere conveniente. El alta médica determinará la obligación de que el trabajador se reincorpore a su puesto de trabajo el mismo día en que se produzcan sus efectos'. Y el artículo 7.1 , 3º de esa misma norma , impone al trabajador la obligación de entregar el parte de alta a la empresa dentro de las 24 horas siguientes a su expedición. Pues bien, no consta ni que el Sr. Alejo cumpliera con esta obligación ni que se incorporara a su puesto de trabajo tras recibir el alta médica, por lo que su inasistencia al trabajo careció de justificación legal.

4. Se alude por el recurrente a que la situación de la incapacidad temporal se debió entender prorrogada por la impugnación del alta médica, pero ello solo está previsto cuando se siguen los trámites del artículo 170.2 LGSS /2015, en concreto, que en el plazo máximo de cuatro días el interesado muestre su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Solo en este caso prevé el citado precepto que durante el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos, se considere prorrogada la situación de incapacidad temporal. Y este trámite no fue el seguido por el demandante que se limitó a presentar una reclamación previa una vez transcurrido el plazo de cuatro días, pues la resolución del INSS se le notificó el 30 de octubre de 2017 y la reclamación se presentó el 8 de noviembre siguiente. Así pues, el incumplimiento de estas previsiones legales hace inviable la pretensión del Sr. Alejo de que se considere que su incapacidad temporal se encontraba prorrogada hasta le firmeza de la sentencia que confirmó el alta médica.



TERCERO.- 1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 174.1 LGSS /2015, en relación con el artículo 55.1 ET y con las sentencias del Tribunal Supremo que se citan.

Se propone en él, que se declare la improcedencia del despido porque 'en el informe de Vida Laboral del trabajador aparece dado de baja en la empresa el 21/11/2017, no teniendo constancia el trabajador de dicho despido hasta el 22/11/2017, por lo que la fecha de despido debería ser el 22/11/2017'.

2. Tampoco este motivo puede prosperar, pues la determinación de la fecha de efectos del despido a efectos de fijar el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción para impugnarlo-que es sobre lo que se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por el recurrente- nada tiene que ver con la declaración de procedencia o improcedencia. Lo que exige el artículo 55.1 ET para que la decisión extintiva empresarial esté debidamente formalizada, es que 'se notifique por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Y tales requisitos aparecen debidamente cumplimentados en el presente supuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Alejo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia de fecha 26 de junio de 2018 (autos 7/2018); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3689 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.