Sentencia SOCIAL Nº 313/2022, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 2, Rec 330/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00313/2022

C/ ANGUSTIAS, 40-44

Tfno:983-30.01.33

Fax:983-30.79.21

Correo Electrónico:social2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: RPM

NIG:47186 44 4 2022 0001662

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000330 /2022R

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Enma

ABOGADO/A:ANA BELEN BAHILLO RUIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Mario, HOTELERA ALMARAZ S.A. , FOGASA

ABOGADO/A:JESÚS LORENZO PUERTAS IBÁÑEZ, , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En Valladolid, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº Dos de Valladolid, Dª EVA MARÍA LUMBRERAS MARTÍN los presentes autos Nº 330/2022, sobre despido y cantidad, seguidos a instancia de Dª Enma, como demandante, representada por la Letrada, Sra. Bahillo Ruíz, contra la empresa 'HOTELERA ALMARAZ, S.A' y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de dicha empresa, ostentada por D. Mario, sin que hayan comparecido, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, entidad representada por el Letrado, Sr. Tejada Alonso,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de mayo de 2022, la Sra. Natalia presentó demandada ejercitando acción de despido y acumulada de reclamación de cantidad, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes, y la condena al pago de la cantidad de 2.786,14 euros, incrementada en el 10% de interés por mora. Subsidiariamente, en el caso de no considerar el despido improcedente, se reclama la indemnización por despido objetivo no abonada de 4.531,20 euros.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 20 de octubre de 2022.

TERCERO.-Llegado el día señalado, compareció la parte demandante, y la representación del FOGASA, sin que compareciera la empresa demandada, ni la Administración Concursal.

Iniciado el acto, cada una de las partes formuló alegaciones en apoyo de sus respectivas pretensiones, interesando ambas la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión, y tras la admisión y práctica de la prueba, evacuado el trámite de conclusiones, los autos quedaron vistos para dictar Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, Enma, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, 'HOTELERA ALMARAZ, S.A', con antigüedad reconocida de 18 de febrero de 2018, en virtud de un contrato indefinido, a tiempo completo, con categoría profesional Camarera, y salario bruto diario de 46,08 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.-La relación laboral entre las partes, desde 1 de julio de 2016, se ha sustentado en sucesivos contratos eventuales, con la vigencia reflejada en el informe de vida laboral, el último suscrito el 18 de febrero de 2018, trasformado en indefinido en fecha 17 de junio de 2018.

TERCERO.-La trabajadora demandante, desde marzo de 2020, ha tenido suspendido el contrato de trabajo, por encontrarse incursa en un ERTE por causa de fuerza mayor, en los siguientes periodos:

-De 16 de marzo a 21 de junio de 2020.

-De 22 de junio a 13 de septiembre de 2020.

-De 1 a 13 de octubre de 2020.

-De 2 a 16 de noviembre de 2020.

-De 1 a 31 de diciembre de 2020.

-De 1 de enero a 17 de junio de 2021.

-De 1 a 21 de julio de 2021.

-De 2 a 22 de agosto de 2021.

-De 1 a 17 y de 27 a 30 de septiembre de 2021.

-De 1 de octubre de 2021 a 31 de marzo de 2022.

CUARTO.-La empresa demandada, en marzo de 2022, promovió Expediente de Regulación de Empleo, basado en causas económicas, reflejadas en la correspondiente Memoria, cuyo contenido se tiene por reproducido (Documento Nº 1 FOGASA). El expediente, que afectó a la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo 'Hotel La vega', sito en Arroyo de la Encomienda (Valladolid), finalizó con ACUERDO con la representación de los trabajadores, alcanzado en la reunión de 30 de marzo de 2022, en los siguientes términos:

-Abono a cada trabajador de 20 días de indemnización con un máximo de 12 mensualidades.

-Abono de atrasos de Convenio de aplicación a la actividad publicado en el BOP de Valladolid a fecha 28/12/2022, a cada trabajador por importe de 600 euros.

-Abono días de vacaciones no disfrutadas por los trabajadores de los periodos 2020 y 2021.

QUINTO.-La empresa demandada entregó a la demandante una comunicación, fechada el día 31 de marzo de 2022, cuyo íntegro contenido se tiene por reproducido (Documento Nº 1 demanda), notificándole la extinción de su contrato de trabajo, por causas económicas, con fecha de efectos 31 de marzo de 2022. En la mencionada comunicación se indicaba la imposibilidad económica, por falta de liquidez, de puesta a disposición de la correspondiente indemnización, cifrada en 3.839,75 euros.

SEXTO.-Finalizada la relación laboral, la empresa demandada extendió la correspondiente liquidación, incluyendo en la misma los siguientes conceptos:

-Vacaciones/2020 (20 días)............................................934,34 €.

-Vacaciones/2021 (12 días)............................................560,60 €.

-Indemnización especial...............................................3.839,75 €.

-Falta preaviso.................................................................................691,20 €.

SÉPTIMO.-La trabajadora demandante, con posterioridad al despido, prestó servicios por cuenta de la empresa 'SAGA HOTEL EVENTOS, S.L' desde 2 de mayo a 31 de julio de 2022, y desde 1 de septiembre de 2022 presta servicios por cuenta de la empresa 'SERVICIOS TURÍSTICOS DE VALLADOLID, S.L.U'.

OCTAVO.-La empresa demandada fue declarada en concurso mediante Auto, de fecha 27 de julio de 2022, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valladolid en los Autos de Concurso Voluntario 148/2022, en el que fue designado Administrador Concursal el Sr. Mario.

NOVENO.-La demandante no ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido.

DÉCIMO.-Disconforme con la decisión extintiva, el día 13 de abril de 2022, la trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el SERLA, sobre despido y cantidad, habiéndose celebrado el preceptivo acto conciliatorio el día 12 de mayo de 2022, con resultado ' intentado sin efecto',ante la incomparecencia de la empresa demandada, sin que constara recepción de citación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos aportados por la parte demandante, así como los aportados por la representación del FOGASA, particularmente vida laboral, contratos de trabajo, comunicación de despido, liquidación, y los particulares del ERE en el que se enmarca el despido, constituyen las fuentes de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 121 LJS, una acción dirigida a que se declare improcedente la decisión de extinguir el contrato de trabajo de la actora, con efectos de 31 de marzo de 2022, adoptada por la empresa demandada en el marco de un ERE, basados en causas económicas, que finalizó con Acuerdo con la representación de los trabajadores.

La representación del FOGASA ha formulado oposición alegando, en esencia, la concurrencia de la causa económica, expuesta en la memoria presentada en el ERE, finalizado con Acuerdo.

Pues bien, nos encontramos ante una impugnación individual de un despido objetivo adoptado en el marco de un Expediente de Regulación de Empleo, finalizado con Acuerdo con la representación de los trabajadores, circunstancia que permite presumir la concurrencia de la causa económica, si bien, la impugnación se sustenta por la parte actora en el incumplimiento del requisito formal previsto en el artículo 53.1.b) ET, ante la falta de puesta a disposición de la trabajadora de la correspondiente indemnización, que estima erróneamente calculada, sin que, por otra parte, se acredite la situación de iliquidez.

Comenzando por el error en el cálculo de la indemnización a percibir por la trabajadora demandante, la discrepancia mostrada por la parte actora se sustenta en la antigüedad tomada como parámetro de cálculo, en tanto que la empresa reconoce una antigüedad de 18 de febrero de 2018, siendo la antigüedad postulada por la actora 3 de mayo de 2017. Pues bien, el examen del informe de vida laboral revela que el último contrato temporal, suscrito en fecha 18 de febrero de 2018, posteriormente transformado en indefinido, vino precedido, entre otros, de dos contratos temporales que se sucedieron, sin solución de continuidad, de 3 de mayo de a 17 septiembre de 2017, y de 18 de septiembre de 2017 a 17 de febrero de 2018, apreciándose, por tanto, la existencia de unidad esencial del vínculo contractual que permite fijar la antigüedad de la trabajadora en la fecha indicada en la demanda, 3 de mayo de 2017.

En consecuencia, la indemnización que la empresa debió poner a disposición de la actora por el despido objetivo, teniendo en cuenta una antigüedad de 3 de mayo de 2017, y un salario de 46,08 euros, ascendería a 4.531,20 euros, cantidad que excede de la indemnización fijada en la carta de despido, si bien, no se estima que nos encontramos en presencia de un error invencible que pudiera ser determinante de la improcedencia de la decisión extintiva.

En cualquier caso, debe tenerse presente que la empresa demandada, a la que corresponde la carga de la prueba de los hechos que motivan la decisión extintiva, conforme dispone el artículo 105.1 LJS, no ha comparecido en juicio, sin que, en consecuencia, haya acreditado la concurrencia de la situación de falta de liquidez invocada en aras de justificar el incumplimiento de la obligación de inmediata puesta a disposición de la trabajadora del importe de la indemnización legal, por lo que el despido objetivo efectuado debe ser declarado IMPROCEDENTE.

TERCERO.-El artículo 56.1 del ET, para el caso de declaración de improcedencia del despido, establece el derecho de la empresa a optar entre la readmisión del trabajador, con abono de salarios de tramitación, y la extinción del contrato con el pago de la legal indemnización, permitiendo el artículo 110.1.a) de la LJS que, 'en el acto del juicio, la parte titular de la opción podrá anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido'.

A su vez, el artículo 110.1.b) LJS establece que ' a solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la Sentencia'.

En el caso que nos ocupa, concurren las circunstancias en virtud de las cuales la representación del FOGASA se encuentra facultada para avanzar la opción por la indemnización, con la consiguiente extinción de la relación laboral en la fecha del despido, si bien, esas mismas circunstancias facultan también a la trabajadora para interesar que, ante la imposibilidad de readmisión, se tenga por efectuada la opción por la indemnización, con la consiguiente extinción de la relación laboral, calculando la indemnización hasta la fecha de la Sentencia.

Sobre esta coincidencia de opciones se ha pronunciado el Tribunal Supremo en STS de 4 de abril de 2019 otorgando preferencia a la formulada por el trabajador, ex artículo 120.1.b), por ser personal, frente a la formulada por el FOGASA, ex artículo 120.1.a) LJS, que es sustitutiva. Al respecto, señala el Fundamento de Derecho Cuarto de la indicada Sentencia:

'1.- Como se ha adelantado, en la STS/IV Pleno de 05-03-2019 (RJ 2019, 1133) (rcud 620/2018 ) se ha interpretado el art. 23.2 en relación con el art. 110.1.a) LRJS (RCL 2011, 1845) en el sentido de que tales preceptos le permite al FOGASA ejercitar, anticipadamente en el juicio oral del proceso de despido, el derecho de opción en sustitución de la empresa en favor de la indemnización previsto en el art. 110.1 LRJS , siempre y cuando: a) se trate de empresas que no hayan comparecido; b) que estén en alguna de las situaciones del art. 23.2 y, además, que sea difícil o imposible la readmisión; c) que el titular del derecho sea la empresa, no el trabajador; d) que el Fondo haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción.

2.- Por lo que procede reconocer tal derecho al FOGASA en las condiciones y con las consecuencias expuestas, estimando en este extremo el recurso.

3.- No obstante, , debemos también resolver en el presente recurso sobre la eficacia de tal opción realizada por el FOGASA al coincidir con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador no titular directo ex art. 110.2 LRJS (en cuyo supuesto no cabría en modo alguno sustitución por el FOGASA respecto a al ejercicio de un derecho empresarial que no le corresponde) sino con fundamento en la facultad que le otorga el art. 110.1.b) LRJS en el supuesto de que ' constare no ser realizable la readmisión '. En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS , al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador - al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias --, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción' (...).

En aplicación de la doctrina expuesta, constatada la imposibilidad de readmisión, por haber finalizado la actividad empresarial, con cierre del centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora, debe concederse preferencia a la opción por la indemnización formulada por la trabajadora, y, en consecuencia, declarar extinguida la relación laboral, condenando a la empresa demandada, en situación concursal, al abono de una indemnización, calculada teniendo en cuenta un salario bruto diario de 46,08 euros, y computándose la antigüedad desde 1 de julio de 2016 hasta la fecha de la presente Sentencia, que asciende, s.e.u.o, a SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (7.476,48 €).

Finalmente, debe indicarse que, aunque de la literalidad del artículo 110.1.b) LJS, declarada extinguida la relación laboral en la Sentencia, la condena a la empresa se agotaría en el abono de la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la sentencia, el Tribunal Supremo, en SSTS de 19 de julio de 2016 y de 21 de julio de 2016, realizando una aplicación analógica de lo previsto en otros preceptos sobre opción tácita de la empresa por readmisión ( artículo 56.3 ET) y ejecución de Sentencia por despido improcedente cuando no se produce la readmisión (artículo 286 LJS), concluye que procede la condena al pago de salarios de tramitación correspondientes al periodo comprendido desde el despido hasta la sentencia en la que se declarada la extinción de la relación laboral si concurren los requisitos para la aplicación del mencionado precepto.

En el caso que nos ocupa, declarada la improcedencia del despido, y habiendo solicitado la parte actora la extinción de la relación laboral, constada la imposibilidad de readmisión por el cese de la actividad empresarial en el centro de trabajo, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la condena al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, 31 de marzo de 2022, hasta la fecha de la presente Sentencia, en la que declara extinguida la relación laboral, a razón de 46,08 euros diarios, descontando el salario percibido por los empleos posteriores al despido, reflejados en el Hecho Probado Séptimo.

CUARTO.-La parte actora ha ejercitado, de forma acumulada a la acción de despido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26.3 LRJS, acción de reclamación de cantidad destinada a recabar el abono de la liquidación, en la que se incluyen Vacaciones 2020 y 2021, y la indemnización por falta de preaviso, conceptos retributivos a los que se suma una reclamación no especificada de ' atrasos'.

La representación del FOGASA ha opuesto prescripción de vacaciones no disfrutadas en 2020, impugnando asimismo la cuantía correspondiente a las vacaciones de 2021, que habría de corresponder con 91 días de trabajo, mostrando también oposición a la reclamación de atrasos, por su carácter genérico.

Comenzando por la reclamación de atrasos, cifrada en 600 euros, ciertamente, no se especifica en la demanda el concepto que pudiera ser determinante de los mismos, ni la concreta fecha de devengo, si bien, esta omisión puede ser integrada atendiendo al Acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores en el marco del ERE extintivo, de cuyos términos se desprende que los atrasos reclamados se corresponderían con los derivados de la aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Valladolid, publicado en el BOPVA de 28 de diciembre de 2021.

En cuanto a la compensación económica de vacaciones no disfrutadas en 2020, cifrada en 934,34 euros, nos encontramos ante un concepto integrado en la liquidación efectuada por la empresa al tiempo de la finalización de la relación laboral, en consonancia con el Acuerdo alcanzado en el ERE, si bien, dicho acuerdo, aun cuando vincule a la empresa demandada, no resulta oponible al órgano de garantía, pues debe tenerse en cuenta que las vacaciones deben disfrutarse en el año natural de su devengo, cuyo transcurso comporta la caducidad del derecho de disfrute, sin que, por otra parte, exista correspondencia entre los días de trabajo efectivo en el año 2020 y los días de vacaciones cuya compensación económica reconoce la empresa, debiendo apreciarse asimismo la excepción de prescripción opuesta por la representación del FOGASA, en tanto que, con independencia del reconocimiento efectuado por la empresa, no consta reclamación de la trabajadora a la que pudiera conferirse efectos de interrupción de la prescripción oponible a dicho órgano hasta la fecha presentación de la papeleta de conciliación, el 13 de abril de 2022, habiendo transcurrido, por tanto, en exceso el plazo previsto en el artículo 59.2 ET para el ejerció de acciones destinadas a reclamar prestaciones económicas.

Respecto a las vacaciones correspondientes al año 2021, también reconocidas por la empresa en el marco del Acuerdo alcanzado en el ERE, consta acreditada la imposibilidad de disfrute en el año natural, por encontrarse incursa en un ERTE de suspensión del contrato de trabajo, sin que, por tanto, haya devengado vacaciones durante los periodos en los que no ha prestado servicios, de forma que, como ha mantenido la representación del FOGASA, habría devengado únicamente vacaciones correspondientes a 91 días de trabajo efectivo, por lo que el importe de la compensación económica de vacaciones no disfrutadas en 2021, a efectos de responsabilidad del FOGASA, habría de quedar reducido a 344,21 euros, sin perjuicio de que la responsabilidad de la empresa, en virtud del reconocimiento efectuado, alcance al superior importe fijado en el documento de liquidación.

Determinados los conceptos exigibles, así como sus respectivos importes, correspondería a la empresa demandada, que no ha comparecido, la carga de la prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia de los hechos alegados en la demanda, conforme dispone en el artículo 217.3 LEC, sin que haya acreditado el efectivo abono de los conceptos reclamados, lo que determina que la pretensión de reclamación de cantidad deba ser íntegramente estimada respecto a la empresa demanda.

QUINTO.-La cantidad adeudada por conceptos salariales habrá de incrementarse en un 10% de interés moratorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, en tanto que la indemnización por omisión del preaviso, concepto de naturaleza extrasalarial, devengará el interés legal, en aplicación de lo previsto en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil,

SEXTO.-El Fondo de Garantía Salarial habrá de responder del pago de las cantidades adeudadas en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, para el caso de insolvencia de la empresa, responsabilidad que, en el caso enjuiciado, no se extiende al importe de la indemnización por omisión de preaviso, ni a la compensación económica de vacaciones/20, quedando asimismo reducido a 344,21 el importe de responsabilidad que a dicho órgano de garantía pudiera corresponderle por vacaciones no disfrutadas/21.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por Dª Enma contra la empresa 'HOTELERA ALMARAZ, S.A', y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de dicha empresa, ostentada por D. Mario, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO OBJETIVO, y EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORALentre las partes desde la fecha de la presente Sentencia, y CONDENOa la empresa demandada, en situación concursal, a abonar a la actora una indemnización de SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (7.476,48 €), más la suma de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (2.786,14 €), en concepto de liquidación, debiendo incrementarse los conceptos salariales en el 10% anual de interés de demora, y la indemnización por omisión de preaviso en el interés legal.

El FOGASA responderá en los términos legalmente previstos para el caso de insolvencia de la empresa, sin que la responsabilidad se extienda a la indemnización por omisión de preaviso, a las vacaciones/20, y a la compensación vacaciones/21 en el importe que exceda del correspondiente a los días de trabajo efectivo.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación de la parte o de su Abogado o representante en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de trescientos euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO DE SANTANDER , a nombre de este Juzgado con el número el nº cuenta ES55 0049 3569 92 0005001274 y en observaciones 4627 0000 65 033022, acreditando ante la Secretaría de este Juzgado mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la citada cuenta, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso.

En todo caso, el recurrente deberá designar Abogado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.