Sentencia SOCIAL Nº 3131/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2480/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2480/17
Recurso de Suplicación 002480/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003131/2018
En el Recurso de Suplicación 002480/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA , en los autos 000339/2016, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Valle asistida por el letrado D. Pedro José Pérez Torres, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Valle , ha actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Valle , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma invocada'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que la demandante, Dña. Valle , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -71, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM002 .

SEGUNDO.-Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de la SeguridadSocial, a instancia de la demandante, en fecha 14-1-16 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 15-1-16, el equipo de valoración de incapacidades propone que debe mantenerse la situación de incapacidad temporal, apreciando el siguiente cuadro clínico: neo de ovario. Meralgia parestesica. Síndrome vertiginoso, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:secuelas cirugía amplia ginecólogica. Meralgia parestesica derecha posterior. Movilidad dorsolumbar limitada mas de 50%. Síndrome vertiginoso de etiologia no filiada.Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 16-1-16, se dictó resolución en tal sentido.

TERCERO.- Contra esta resolución se formulóreclamación previa en vía administrativa en fecha 26-2-16, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 29-3-16.

CUARTO.-Que, el cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: Neo de ovario.

Meralgia parestesica derecha posterior. Síndrome vertiginoso de etiologia no filiada. Secuelas de cirugía amplia ginecologica.

Romberg +, movilidad activa dorsolumbar limitada mas del 50%. Informe unidad del dolor (7/2015): meralgia parestesica. Informe oncologia (27-10-15):6/2014: anexectomia bilateral + histerectomia + linfadenectomia pelvica y paraortica hasta venas renales + ementectomia supracolica + apendicectomia. AP: cistoadenocarcinoma seroso papilar de alto grado PT1B no MX, FIGO IB. En controles libre de enfermedad.

Seguimiento en consulta de alto riesgo y pendiente de RMN mama para enero 2016.

QUINTO.- Que la actora tiene como profesión la de peón de limpieza, actividad que requiere deambulación y bipedestación prolongada y esfuerzos de carga y descarga y manipulación con las extremidades superiores, así como constante movilidad del tronco.

SEXTO.- Que la demandante en fecha 30-4-14 inicio una baja médica por neoplasia maligna de ovario, de la que causo alta el 2-11-15. Que en fecha 30-11-15 inicio una baja medica por 'dolor articular de localización no especificada', resolviendo el INSS que se trataba de la misma o similar patología. Que la demandante en fecha 1-1-16 inicio una baja médica por 'vértigos y mareos', siendo cursada el alta medica por el INSS en resolución de fecha 13-1-17.Que por Resolución de fecha 24-2-17, le ha sido denegada la incapacidad permanente, en virtud de dictamen propuesta de fecha 21-2-17, conforme al cuadro clínico de meralgia parestesica. Mareos. Adenocarcinoma de ovario en 2014 y como limitaciones orgánicas y funcionales: pluripatologia crónica controlada con el tratamiento sin déficit funcional. Proceso oncologico libre de recaída tumoral. SEPTIMO.- Que la base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial es de 1.151,39€, habiendo conformidad'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Valle siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son dos los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Once de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente sobre la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primer motivo que se fundamenta en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se insta la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar tendría este contenido: 'Según informe emitido con fecha 1-07-2016 por el Dr. Segundo , de la Unidad de Tratamiento de Dolor del Hospital de La Ribera, donde se indica que se propone como tratamiento para la paciente 'radiofrecuencia pulsada de nervio afecto debido a la limitación de su vida diaria', haciendo constar el facultativo que, efectivamente presenta una reducción funcional grave que limita sus actividades cotidianas y su capacidad laboral'.

El hecho propuesto se sustenta en el referido informe médico y no puede ser acogido por cuanto que si bien el contenido que se pretende adicionar se desprende del susodicho informe, el mismo es de fecha anterior al dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21-2-2017 y, por lo tanto, a la fecha del hecho causante, siendo además de destacar que en la fecha en que se emitió el indicado informe, la demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal que se inició en fecha 1-1-2016 por 'vértigos y mareos' siendo cursada alta médica por el INSS en resolución de fecha 13-1-2017, lo que evidencia que la actora en la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades ya no presentaba las limitaciones a las que hace referencia el informe del Dr. Segundo .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS se introduce el correlativo motivo de recurso en el que se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 194.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social que define los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual y de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Aduce la defensa de la parte actora que la demandante tiene la profesión habitual de peón de limpieza que consiste en bipedestación y deambulación prolongadas y esfuerzos de carga y descarga y manipulación con las extremidades superiores, así como constante movilidad del tronco, requerimientos que son incompatibles con las dolencias que presenta la actora en especial las patologías osteomusculares que son objetivas, definitivas e irreversibles, haciendo hincapié en el contenido del hecho probado segundo en el que se recoge que la limitación de la movilidad dorsolumbar es superior al 50%, lo que es incompatible con los esfuerzos que le exige desplegar una manguera de 20-25 metros que se encuentra enrollada en el vehículo de limpieza, teniendo además que caminar por terrenos irregulares, regulares, escaleras, rampas, etc., afirmando que en todo caso y subsidiariamente debe serle reconocida una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual por el quebranto y penosidad para realizar su trabajo habitual que le ocasionan los dolores derivados de su patología y la mayor peligrosidad por el riesgo de accidente o de agravamiento de sus lesiones.

La cuestión controvertida consiste en determinar si el análisis valorativo de la sentencia impugnada puesto en entredicho se halla o no ajustado a derecho y para ello, como se dijo por esta Sala al resolver el recurso de suplicación nº1743-2011 debe efectuarse 'un riguroso análisis comparativo de dos términos. De un lado, el de las limitaciones funcionales y orgánicas que se derivan de las lesiones o dolencias que padece el trabajador, esto es, las restricciones o impedimentos que se proyectan sobre el normal funcionamiento de toda la potencialidad del organismo humano. Y, de otra parte, el de los requerimientos físicos y psíquicos demandados por el adecuado desarrollo de una actividad laboral en las condiciones mínimas para que ésta alcance virtualidad. Función compulsiva que, como lógicamente puede ofrecer distintas soluciones, conlleva a que normativamente se regulen diversos supuestos o grados de invalidez. De esta forma es de observar, en lo que afecta al supuesto de autos, que procederá la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando se constate una inhabilitación que se proyecte sobre la realización de todas o de las fundamentales tareas de la actividad profesional que viniera desarrollando el trabajador siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4) y ello porque le queda una aptitud residual con relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impide poder establecer una nueva relación laboral de contenido diferente; y que concurrirá la incapacidad parcial para la profesión habitual cuando, sin existir un impedimento para la realización de las tareas fundamentales de esa profesión, se le ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal.(art. 137.3).' Partiendo de estos presupuestos, se está en el caso de compartir y, por consiguiente, entender ajustada a derecho la conclusión desestimatoria a la que llega la sentencia de instancia, en tanto que en la fecha en que se emite el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21-2-2017 la demandante no presenta déficit funcional derivado de sus dolencias. Así es de destacar del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que la actora que nació en el año 1971, fue diagnosticada de adenocarcinoma de ovario en 2014. Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia de la demandante, en fecha 14-1-16 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 15-1-16, el equipo de valoración de incapacidades propone que debe mantenerse la situación de incapacidad temporal, apreciando el siguiente cuadro clínico: - Neo de ovario. Meralgia parestésica. Síndrome vertiginoso. Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: secuelas cirugía amplia ginecológica.

Meralgia parestésica derecha posterior. Movilidad dorsolumbar limitada mas de 50%. Síndrome vertiginoso de etiología no filiada. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 16-1-16, se dictó resolución en tal sentido. Contra esta resolución se formuló reclamación previa en vía administrativa en fecha 26-2-16, siendo desestimada. La demandante ha cursado los siguientes procesos de incapacidad temporal: en fecha 30-4-14 inicio una baja médica por neoplasia maligna de ovario, de la que causo alta el 2-11-15. En fecha 30-11-15 inicio una baja medica por 'dolor articular de localización no especificada', resolviendo el INSS que se trataba de la misma o similar patología. En fecha 1-1-16 inicio una baja médica por 'vértigos y mareos', siendo cursada el alta medica por el INSS en resolución de fecha 13-1-17. Por Resolución de fecha 24-2-17, le ha sido denegada la incapacidad permanente, en virtud de dictamen propuesta de fecha 21-2-17, conforme al cuadro clínico de meralgia parestésica, mareos, adenocarcinoma de ovario en 2014 y como limitaciones orgánicas y funcionales: pluripatología crónica controlada con el tratamiento sin déficit funcional. Proceso oncológico libre de recaída tumoral.

De los anteriores datos se constata que en la actualidad las dolencias que aquejan a la actora no evidencian limitaciones funcionales que incidan en la capacidad laboral de la misma de forma significativa, por lo que aun teniendo en cuenta que la profesión habitual de la actora como peón de limpieza requiere deambulación y bipedestación prolongada y esfuerzos de carga y descarga y manipulación con las extremidades superiores, así como constante movilidad del tronco, no presenta impotencia funcional ni limitaciones de movilidad ni pérdida de fuerza a nivel de miembros superiores o inferiores, por lo que se ha de entender que en la actualidad la patología de la demandante es compatible con el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón de limpieza, no siendo incardinable su situación en el apartado 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original y como tampoco consta que las indicadas dolencias incidan en su rendimiento profesional, mermándolo en un porcentaje no inferior al del 33 por ciento respecto del que es el normal en la indicada profesión (apartado 3 del meritado precepto) tampoco es incardinable en la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, por lo que al haberlo apreciado así la sentencia del Juzgado no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciada, lo que determina su desestimación.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Valle , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Once de los de Valencia y su provincia, de fecha 25 de mayo de 2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2480 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.