Sentencia SOCIAL Nº 3131/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1532/2018-B Sent. Núm. 3131/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª . EVA GOMEZ SANCHEZ

D. OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 12 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3131/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesareo, D. Claudio, D. Constancio y D. Cristobal, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, autos nº 878/14, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cesareo, D. Claudio, D. Constancio y D. Cristobal contra Detea, S.A y Fogasa, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de mayo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Claudio, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Detea S.A., con la categoría profesional de director de zona, con una antigüedad de 1.7.2000, con una jornada completa de 40 horas semanales. La relación laboral se extinguió en fecha de 20.6.2012.

En autos consta:

- Comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido de fecha de 1.8.2004.

Se le comunicó que 'tras la revisión del sistema y conformidad con el procedimiento interno vigente el importe de la retribución variable por desempeño correspondiente al año 2008 es de 1.723,0 5€. El abono de la citada cantidad se realizará en la nómina del mes de diciembre del presente año.

El importe de la retribución variable por resultado correspondiente al ejercicio 2008 asciende a la cantidad de 31.486,00€.Dicha cantidad se abonará el 50% en la nómina de enero de 2010 y el resto durante el transcurso del año 2010 en la medida en que se resuelvan los cobros que condicionan de las operaciones a la que está asociado el variable.

La retribución fija anual para el año 2010 será 66.688 € cantidad que será abonada en 14 mensualidades. Ello conlleva que en los meses de junio y diciembre se abonará junto con la nómina el importe correspondiente a una paga extra..'.

En fecha de 15.2.2012 se le comunicó que ' con efectos del día uno de enero de 2012 la retribución fija se establece en la cantidad de 56684,8 € brutos anuales. El pago de la retribución fija se establecerá en doce mensualidades.

Complemento variable de producción. Si durante el año 2012 la producción del conjunto de sociedades que forma DETEA CORPORACIÓN es igual o superior a los 80 millones de euros se abonará un complemento por producción equivalente al 15% de la retribución fija vigente antes de la firma del presente documento. Si importe de la producción es igual o menor que 65 millones de euros no procederá abono alguno del complemento. Entre 65 y 80 el pago será proporcional en regla de tres. El complemento se abonará junto con la nómina de febrero de 2013.

Que si se produjese la extinción del contrato de trabajo durante la vigencia del presente acuerdo, el salario a efectos de cálculo de la indemnización será el salario anterior a este acuerdo, salvo que el vigente en ese momento fuese superior en cuyo caso se tomaría el de mayor importe..'

II.-D. Constancio, N.I.F. NUM001, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Detea S.A., con una jornada completa de 40 horas semanales, con una categoría profesional de jefe de grupo, con una antigüedad de 1.4.2003, hasta el día 20.6.2012.

En autos consta:

- Comunicación de conversión de contrato temporal en indefinido en fecha de 1.8.2004.

La empresa le comunicó que 'la nueva retribución fija anual que se aplicará con efectos del día uno de enero de 2008 la cual asciende a 45786,71 €.

El presente documento deroga y anula todas la comunicaciones anteriores que puedan oponerse a su contenido...'

En fecha de 15.2.2012 se le comunicó que ' con efectos del día uno de enero de 2012 la retribución fija se establece en la cantidad de 38918,7 € brutos anuales. El pago de la retribución fija se establecerá en doce mensualidades.

Complemento variable de producción. Si durante el año 2012 la producción del conjunto de sociedades que forma DETEA CORPORACIÓN es igual o superior a los 80 millones de euros se abonará un complemento por producción equivalente al 15% de la retribución fija vigente antes de la firma del presente documento. Si importe de la producción es igual o menor que 65 millones de euros no procederá abono alguno del complemento. Entre 65 y 80 el pago será proporcional en regla de tres. El complemento se abonará junto con la nómina de febrero de 2013.

Que si se produjese la extinción del contrato de trabajo durante la vigencia del presente acuerdo, el salario a efectos de cálculo de la indemnización será el salario anterior a este acuerdo, salvo que el vigente en ese momento fuese superior en cuyo caso se tomaría el de mayor importe..'

III.-D. Cristobal, N.I.F. NUM002, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Detea S.A., con una jornada completa de 40 horas semanales, con una antigüedad de 1.8.2005 hasta el día 31.7.2012, con la categoría profesional de Jefe de 1ª (jefe de grupo).

En autos consta:

- Comunicación de conversión de contrato temporal en indefinido de fecha de 1.8.2005.

Se le comunicó que 'tras la revisión del sistema y conformidad con el procedimiento interno vigente el importe de la retribución variable por desempeño correspondiente al año 2008 es de 2211,3 €. El abono de la citada cantidad se realizará en la nómina del mes de diciembre del presente año.

El importe de la retribución variable por resultado correspondiente al ejercicio 2008 asciende a la cantidad de 15711,10 €.Dicha cantidad se abonará el 50% en la nómina de enero de 2010 y el resto durante el transcurso del año 2010 en la medida en que se resuelvan los cobros que condicionan de las operaciones a la que está asociado el variable.

La retribución fija anual para el año 2010 será 44806 € cantidad que será abonada en 14 mensualidades. Ello conlleva que en los meses de junio y diciembre se abonará junto con la nómina el importe correspondiente a una paga extra..'.

En fecha de 15.2.2012 se le comunicó que ' con efectos del día uno de enero de 2012 la retribución fija se establece en la cantidad de 38085,1 € brutos anuales. El pago de la retribución fija se establecerá en doce mensualidades.

Complemento variable de producción. Si durante el año 2012 la producción del conjunto de sociedades que forma DETEA CORPORACIÓN es igual o superior a los 80 millones de euros se abonará un complemento por producción equivalente al 15% de la retribución fija vigente antes de la firma del presente documento. Si importe de la producción es igual o menor que 65 millones de euros no procederá abono alguno del complemento. Entre 65 y 80 el pago será proporcional en regla de tres. El complemento se abonará junto con la nómina de febrero de 2013.

Que si se produjese la extinción del contrato de trabajo durante la vigencia del presente acuerdo, el salario a efectos de cálculo de la indemnización será el salario anterior a este acuerdo, salvo que el vigente en ese momento fuese superior en cuyo caso se tomaría el de mayor importe..'

IV.-D. Cesareo, N.I.F. NUM003, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Detea S.A., con una jornada completa de 40 horas semanales, con una antigüedad de 11.12.2006 hasta el día 20.6.2012, con la categoría profesional de titular grado medio.

En autos consta:

- Comunicación de conversión de contrato temporal en indefinido de 11.12.2008.

La empresa le comunicó que 'la nueva retribución fija anual que se aplicará con efectos del día uno de enero de 2008 la cual asciende a 21846,23 €.

Asimismo le comunicamos que con efectos del uno de julio su nueva retribución bruta anual será de 25000 €.

El presente documento deroga y anula todas la comunicaciones anteriores que puedan oponerse a su contenido...'

En fecha de 15.2.2012 se le comunicó que ' con efectos del día uno de enero de 2012 la retribución fija se establece en la cantidad de 21249,73 € brutos anuales. El pago de la retribución fija se establecerá en doce mensualidades.

Complemento variable de producción. Si durante el año 2012 la producción del conjunto de sociedades que forma DETEA CORPORACIÓN es igual o superior a los 80 millones de euros se abonará un complemento por producción equivalente al 15% de la retribución fija vigente antes de la firma del presente documento. Si importe de la producción es igual o menor que 65 millones de euros no procederá abono alguno del complemento. Entre 65 y 80 el pago será proporcional en regla de tres. El complemento se abonará junto con la nómina de febrero de 2013.

Que si se produjese la extinción del contrato de trabajo durante la vigencia del presente acuerdo, el salario a efectos de cálculo de la indemnización será el salario anterior a este acuerdo, salvo que el vigente en ese momento fuese superior en cuyo caso se tomaría el de mayor importe..'

V.-D. Cristobal está incluido en el anexo de listado de acreedores del concurso, con una cuantía comunicada de 88.558,15 euros, una cuantía reconocida de 4732,04 euros, según desglose que aparece en folios 1712 y 1713 del cd, prueba 1, archivo 1 de la demandada, excluyendo la cantidad que obra al folio 1794,del cd, prueba 1, archivo 1 de la demandada .

VI.-D. Claudio está incluido en el listado de acreedores del concurso, con una cantidad de 3215,33 euros, con una cuantía comunicada de 131.535,79 euros, según desglose que aparece en folios 1601 y 1602 del cd, prueba 1, archivo 1 de la demandada y excluido folio 1792 del mismo.

VII.-D. Cesareo está incluido en el listado de acreedores del concurso, con una cantidad de 4691,66 euros, con una cuantía comunicada de 31093,34 euros, según desglose que aparece en folios 1541 y 1542 del cd, prueba 1, archivo 1 de la demandada y excluido folio 1791 del mismo.

VIII.-D. Constancio está incluido en el listado de acreedores del concurso, con una cantidad de 2157,46 euros, con una cuantía comunicada de 43398,93 euros, según desglose que aparece en folios 1707 y 1708, del cd, prueba 1, archivo 1 de la demandada y excluido folio 1794 del mismo.

IX.-Se da por reproducido el archivo 2 del cd, prueba 1, archivo 1 de la demandada.

X.-El Auto de 30.3.2015 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, autos 713.06/2012 aprobó la propuesta de convenio presentada por la empresa Detea S.A., cesando el régimen de intervención, continuando las funciones de la administración concursal a efectos de la sección de calificación (folios 129 a 131).

XI.-La parte actora solicitó la práctica de diligencias preliminares en fecha de 22.82013 (folios 103 a 110), que fue turnada a este Juzgado, autos 940/2013.

XII.-En fecha de 28.5.2012 se levantó acta final de acuerdo en el expediente de despido colectivo de la empresa Detea S.A., en los términos que constan en folios 141 a, que se dan por reproducidos. En él se pactaba la extinción de 95 contratos de trabajo sobre un total de 105 trabajadores, en un período de tiempo comprendido entre el 9.6.2012 a 31.12.2013.

XIII.-En el acta de reunión número 9, se recoge que la representación de la empresa proponía el día 25.7.2012 para recoger los certificados de reconocimiento de empresa, solicitando la representación de los trabajadores que se le reconociera la deuda por escrito da fin de que fuera un crédito preferente y vaya contra la empresa. Se añade que el variable de directores de zona y jefes de grupo de 2008 por el resultado de obras de sus zonas, queda pendiente de abono en un 50% para algunos. La empresa reconoce el derecho al variable por resultado de D. Justino.

XIV.-La empresa comunicó a D. Constancio que la nueva retribución fija anual que se aplicaría con efectos del día uno de enero de 2008, asciende a 45786,71. ' El presente documento deroga y anula todas las comunicaciones anteriores que puedan oponerse a su contenido...'

XV.-D. Cesareo aparece como jefe de obra en la obra de Ikea Jerez de la Frontera (folio 208).

XVI.-La empresa certificó por escrito de 20.6.2012, que en el día de la firma del finiquito y liquidación con la misma fecha, la empresa quedaba pendiente de transferir a D. Cesareo las cantidades correspondientes a los variables de producción de las obras de Ikea Jerez de la Frontera, UTE Paseo de Tamarguillo y UTE Luis Montoto las cuales están siendo calculadas (folio 203), certificado reiterado en escrito de 25.7.2012 (folio 205).

XVII.-La empresa comunicó a D. Claudio que la nueva retribución fija anual que se aplicaría con efectos del día uno de enero de 2008, asciende a 66688€. ' El presente documento deroga y anula todas las comunicaciones anteriores que puedan oponerse a su contenido...'

XVIII.-En fecha de 3.8.2012 se certificó que D. Cristobal participó en las obras de Virreina, CIBIC, Depósito Marbella, Baelo Claudia, pendiente de abonar 50%, añadiendo que el cálculo se efectuaría según lo determinado en la normativa interna y el acuerdo individual del trabajador (folio 174).

XIX.-D. Cristobal, en la nómina de noviembre de 2009, percibió la cantidad bruta de 4.513,83 euros, según desglose que consta en folio 180, que se da por reproducido, y en la de diciembre de 2009 6725,13 euros brutos, de los que 2211,30 euros era v. desempeño, según desglose que consta en folio 180 vuelto, que se da por reproducido.

XX.-La empresa comunicó a D. Claudio que la nueva retribución fija anual que se aplicaría con efectos del día uno de enero de 2008, asciende a 66688€. ' El presente documento deroga y anula todas las comunicaciones anteriores que puedan oponerse a su contenido...'

XXI.-La empresa certificó en fecha de 3.8.2012 que D. Constancio participó en las obras de Ave Córdoba-Madrid, Carril bici norte, tráfico rodado La Línea, UTE redes, UTE redes cuenta puente, Depósito Marbella, UTE Costa del Sol y añade que el cálculo se efectuará según lo determinado en la normativa interna y el acuerdo individual con el trabajador (folio 240).

XXII.-Por correo electrónico de 6.8.2012 se certificó que D. Cesareo participó en las obras de Ikea Jerez de la Frontera, UTE Luis Montoto, UTE Paseo Tamarguillo; D. Constancio en las obras de AVE Córdoba-Madrid, Carril bici norte, tráfico rodado La Línea, UTE Redes, UTE Redes cuenta puente, Depósito Marbella, Ute Costa del Sol; D. Cristobal en las obras de Virreina, CIBIC, Depósito Marbella,, todo ello en los términos que constan en folios 171 a 172, que se dan por reproducidos.

XXIII.-Se dan por reproducidos los folios 252 a 518, consistentes en las nóminas de los trabajadores. En concreto se desprende que:

- D. Claudio percibió la cantidad de 2250 euros en concepto de plus de productividad en la nómina de febrero de 2007 (folio 253), 4467,50 euros por dicho concepto en la nómina de marzo de 2007 (folio 254), 4467,50 euros por dicho concepto en la nómina de junio de 2007 (folio 257), 3265,50 euros por dicho concepto en la nómina de marzo de 2008 (folio 267), 14.369 euros por dicho concepto en la nómina de abril de 2008 (folio 268), 14369 euros por dicho concepto en la nómina de diciembre de 2008 (folio 276), 1723,05 euros en concepto de v. desempeño en la nómina de diciembre de 2009 (folio 288), 15743 euros en concepto de v. resultado en la nómina de enero de 2010 (folio 289), 12268,77 euros en concepto de v. resultado en la nómina de septiembre de 2010 (folio 297), 12268,77 euros en dicho concepto en la nómina de noviembre de 2010 (folio 299).- D. Cristobal percibió la cantidad de 1740 euros en concepto de plus de productividad en la nómina de febrero de 2007 (folio 320), 1510 euros en dicho concepto en la nómina de marzo de 2007 (folio 321), 1454 euros en dicho concepto en la nómina de marzo de 2008 (folio 333), 2211,30 euros en concepto de v. desempeño en la nómina de diciembre de 2009 (folio 354), 7855,55 euros en dicho concepto en la nómina de enero de 2010 (folio 355), 177,53 euros por dicho concepto en la nómina de septiembre de 2010 (folio 364), 177,53 euros por dicho concepto en la nómina de noviembre de 2010 (folio 365).

- D. Constancio percibió la cantidad de 1800 euros en concepto de plus de productividad en la nómina de febrero de 2007 (folio 387), 3887 euros en dicho concepto en la nómina de junio de 2007 (folio 391), 1816 euros por dicho concepto en la nómina de marzo de 2008 (folio 401), 1371,40 euros en concepto de v. desempeño en la nómina de diciembre de 2009 (folio 422), 7710 euros en concepto de v. resultado en la nómina de enero de 2010 (folio 423).

- D. Cesareo percibió la cantidad de 1293,36 euros en concepto de plus de productividad en la nómina de marzo de 2008 (folio 466), 1279,78 euros en concepto de v. desempeño (folio 488).

XXIV.-D. Saturnino, trabajador de la empresa, interpuso demanda de reclamación de cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 16 de Madrid, autos 80/2013, que dictó sentencia en fecha de 13.1.2015, desestimatoria de la demanda en los términos que constan en folios 519 a 521, que se dan por reproducidos.

XXV.-La empresa Detea S.A. promovió incidente concursal en el procedimiento de concurso seguido contra Fundación Instituto de Innovación para el Bienestar Ciudadano en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga (folios 522 a 546).

XXVI.-Se dan por reproducidos el doc. 1 AZ 1 de actos preparatorios, consistentes en los criterios generales para variables 2004, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2012.

XXVII.-Se da por reproducido documento 2 a 4 de AZ 1 de actos preparatorios consistentes en las cuentas anuales de Detea S.A. del ejercicio 2011, 2012. En el mismo consta que la empresa tuvo un patrimonio neto de - 14.822. 929,58 euros, importe neto de la cifra de negocios de 51598828,65 euros y un resultado de -27956204,69 euros. En el ejercicio 2012 consta que la empresa tuvo un patrimonio neto de -26.060.064,72 euros, un importe neto de la cifra de negocios de 22.580.658,92 euros y un resultado de -11.201.194,99 euros.

XXVIII.-Se dan por reproducidos los folios 181 a 301, AZ 2 de actos preparatorios consistentes en documentos Z12 y Z13 de la obra Ave Córdoba- Málaga. Se dan por reproducidos los folios 302 a 416, AZ2 de actos preparatorios, consistentes en Z12 y Z13 de la obra Colegio Virreina. Se dan por reproducidos los folios 417 a 497, de AZ 2 de actos preparatorios, consistentes Z12 y Z13 de la obra carril bici Norte-Noroeste. Se dan por reproducidos los folios 498 a 569, AZ 3 de actos preparatorios, consistentes en Z12 y Z13 de la obra Ikea Jerez. Se dan por reproducidos los folios 570 a 652, AZ 3 actos preparatorios, consistentes en Z12 y Z13 de la obra Nave Logística Marbella. Se dan por reproducidos los folios 653 a 698, AZ 3 de actos preparatorios, consistentes en Z12 y Z13 de la obra Colegio Teatinos. Se dan por reproducidos los folios 699 a 771, AZ 3 de los actos preparatorios, consistentes en Z12 y Z13 de la obra UTE depósito Marbella. Se dan por reproducidos los folios 772 a 921, AZ 3 de actos preparatorios, consistentes en Z12 y Z13 de Baelo Claudia. Se dan por reproducidos los folios 922 a 953, AZ 4 de actos preparatorios, consistentes en Z13 de obra UTE Paseo Tamarguillo. Se dan por reproducidos los folios 954 a 986, consistentes en Z12 y Z13 de la obra UTE Luis Montoto. Se dan por reproducidos los folios 1042 a 10669, AZ 4 de actos preparatorios, consistentes en Z12 y Z13 de la obra UTE adecuación de redes. Se dan por reproducidos los folios 1070 a 1186, AZ 4 de actos preparatorios, consistentes en Z12 y Z13 de obra tráfico rodado de la Línea de la Concepción. Se dan por reproducidos los folios 1214 a 1382, AZ 4 de actos preparatorios, consistentes en el seguimiento económico de producción.

XXIX.-La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 2.8.2013, que fue intentado sin efecto el día 3.10.2013 (folio 39), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la demandada Detea S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-Los actores del proceso prestaron servicios laborales por cuenta de la mercantil Deltea, S.A., dedicada a la actividad de construcción, tres de ellos hasta el 20 de junio de 2012 y el cuarto hasta el 31 de julio de ese mismo año, fechas en las que la relación quedó extinguida de resultas del procedimiento de despido colectivo promovido por la empresa y solventado con acuerdo antes de la declaración del concurso.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, interpuesta el 1 de agosto de 2014, precedida por el intento de conciliación administrativa, reclaman las percepciones variables por resultado neto favorable correspondientes a la totalidad o parte de los años 2008 a 2011.

II.-El Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, en sentencia de 15 de mayo de 2017, declaró la falta de jurisdicción del orden social para conocer del asunto, señalando como jurisdicción competente a la mercantil con el argumento que a través de la acción ejercitada los trabajadores expresaban su disconformidad con los créditos que les fueron reconocidos en el concurso de acreedores en el que se vió inmersa la sociedad que les empleó, declarado por auto de 19 de junio de 2012, discrepancia que debieron plantear en sede concursal conforme a lo previsto en el párrafo segundo del art. 86.1 de la Ley Concursal. Añade la juez 'a quo' que no puede llegarse a conclusión contraria por la posterior aprobación del convenio de acreedores por sentencia de 30 de marzo de 2015 pues la fecha a tener en cuenta es aquella en la que los trabajadores tuvieron conocimiento de los créditos que les habían sido reconocidos y su importe y debieron instar el correspondiente incidente concursal.

SEGUNDO.- I.-Frente a dicha sentencia se alza la parte actora en suplicación con la finalidad, explicitada en el suplico del recurso, de que se declare su nulidad y se repongan los autos al momento inmediatamente anterior a su dictado para que el órgano de primer grado, partiendo de la competencia del orden social para resolver el litigio, se manifieste sobre las restantes cuestiones planteadas en el juicio.

II.-A tal fin articula dos motivos, sin cita de la norma legal a cuyo amparo los formula, incurriendo así en una irregularidad formal poco acorde con el carácter extraordinario del recurso de suplicación que ha de encontrar sustento en uno o varios motivos de los que de manera taxativa enumera el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los cuales, según prescribe el art. 196. 2 de ese mismo Texto Legal, se deben consignar, de modo claro y preciso, en el escrito de formalización del recurso.

Tal defecto afecta a la propia viabilidad procesal del motivo inicial en el que la Letrada que lo redacta se limita a rebatir la forma en que en la sentencia de la que discrepa se describe el objeto del litigio. Aduce que el Juzgado de lo Social yerra al identificarlo con la retribución variable en lugar de con la retribución variable por resultado neto favorable, o por producción, como procede. Pues bien, esta queja no sólo no encuentra encaje en ninguno de los motivos de recurso contemplados en el art. 193 de Ley Reguladora de esta Jurisdicción sino que carece de trascendencia para decidir el único tema suscitado en esta sede, a la que ninguna referencia se hace, lo que aboca el motivo al fracaso sin necesidad de mayores consideraciones.

III.-Distinta solución se impone desde la perspectiva formal respecto del motivo restante, en cuanto su desarrollo argumental, en el que los recurrentes disienten de la 'ratio decidendi' de la resolución que combaten y denuncian la aplicación indebida de los arts. 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8.2 de la Ley Concursal, permite encajarlo en el apartado a) del art. 193 del Texto Adjetivo Social, cuya falta de cita no ha ocasionado ningún perjuicio a la contraparte que ha expuesto las razones por las que se opone al mismo sin merma alguna de su derecho de defensa y sin hacer tan siquiera referencia al defecto reseñado.

TERCERO.- I.-Descartada la existencia de una posible traba formal al análisis de la única cuestión que plantea el recurso, su carácter de orden público determina que al abordar su estudio la Sala pueda valorar la totalidad de las alegaciones efectuadas por los litigantes y el conjunto de la prueba practicada en el proceso, de los que se infiere un dato, al que la parte recurrida alude, que resulta de obligada consideración, sin perjuicio de la decisión final que proceda adoptar, cuál es que los actores, tal como afirmaron en los apartados séptimo a noveno de la demanda rectora de autos y acreditan los documentos obrantes en su ramo de prueba, en fecha 6 de agosto de 2012 se dirigieron a la administración concursal comunicando el total de la deuda devengada por la percepción variable por resultado para su efectivo reconocimiento, calificación y pago dentro del concurso, solicitud posteriormente reiterada, y que el 2 de abril de 2013 el Juzgado de lo Mercantil les notificó el proyecto de inventario y lista de acreedores de la concursada en la que se reconocía la cuantía de sus créditos laborales y se procedía a su calificación, con la indicación de que no se admitía el variable por el importe postulado por cada uno de ellos al haber arrojado pérdidas las obras sobre las que habían efectuado el cálculo. En conexión con ese dato cabe resaltar que no se ha alegado ni acreditado que los demandantes promoviesen incidente concursal para cuestionar la decisión adoptada por la administración concursal.

II.-Es en este concreto contexto en el que debemos situar el núcleo del problema competencial al que nos enfrentamos, que consiste en determinar si una vez denegada por la administración concursal la inclusión, en la lista de acreedores, de determinados créditos salariales generados con anterioridad a la declaración del concurso, comunicados temporáneamente, y consentida esa decisión por los interesados, el orden jurisdiccional social es competente para pronunciarse sobre la demanda formulada por los trabajadores con la pretensión de que se condene a la empresa al abono de las cantidades que consideran les adeuda por el mismo concepto y períodos de tiempo insinuados en el concurso, concurriendo, además, la circunstancia digna de mención de que la presentación de la demanda origen de las actuaciones, que conforme preceptúa el art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la competencia para su conocimiento, tuvo lugar el 1 de agosto de 2014, ocho meses antes la aprobación del convenio de acreedores por sentencia de 30 de marzo de 2015.

III.-Una vez delimitados los términos concretos en que se plantea el dilema que nos corresponde despejar, cabe observar que el apartado 1 del art. 86 de la Ley Concursal dispone que 'Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso'.así como que a continuación prescribe que 'Todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos serán tramitadas y resueltas por medio del incidente concursal'.

Resulta de tal precepto que comunicada por los actores la titularidad de determinados créditos concursales con los documentos justificativos que consideraron oportunos y una vez ejercitada por la administración concursal la función verificadora que legalmente tenía atribuida en sentido contrario a su inclusión, los trabajadores, al igual que cualquier otro acreedor, tenían la posibilidad de impugnar su decisión ante el juez de lo mercantil por medio de demanda incidental ordinaria que tal como dispone el art. 96.3 de la Ley Concursal puede referirse a la exclusión de unos créditos de naturaleza laboral sobre cuya existencia y cuantificación el citado órgano ostentaba competencia para pronunciarse en tanto que su jurisdicción se extiende a la resolución de las cuestiones prejudiciales sociales tal y como establece el art. 9.1 de ese mismo Cuerpo legal.

Sentado lo anterior, y no habiendo seguido los demandantes ese cauce procesal, lo que comporta que los créditos controvertidos no figurasen en la lista definitiva de acreedores, la pregunta que surge es si a la luz del sistema competencial diseñado en la Ley Concursal, los órganos jurisdiccionales del orden social están habilitados para conocer de la demanda formulada por los trabajadores durante la tramitación del concurso en reconocimiento de los créditos no incluidos por la administración concursal.

La respuesta a ese interrogante debe ser negativa pues el art. 3 h) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social 'las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso'. Dado que el juez mercantil es competente para resolver la impugnación de la lista de acreedores por el trabajador que habiendo comunicado un crédito salarial a la administración concursal ve denegada su inclusión, el juez social carece de competencia para conocer de la ulterior demanda, interpuesta una vez aprobada la lista definitiva de acreedores y antes de la aprobación del convenio con el objeto de se reconozca ese crédito y se condene al deudor a su abono.

Existiendo un instrumento procesal específico y directo que sirve como vehículo para que los trabajadores de la entidad deudora pueden oponerse a la decisión del administrador concursal de excluir determinados créditos de naturaleza laboral debidamente comunicados, la discrepancia de los interesados debe formalizarse en ese momento procesal y canalizarse por la vía del incidente concursal general, debiendo ser resuelta por el juez de lo mercantil.

Solución contraria implicaría reconocer al trabajador la facultad incondicionada de optar entre impugnar, ante el juez mercantil, la exclusión del crédito insinuado sin éxito inicial, o no cuestionar la decisión de la administración concursal e instar, constante el concurso, el reconocimiento del crédito por parte del juez de lo social y solicitar la condena de la empresa a su abono.

Pues bien, a merito de la Sala, la existencia de ese hipotético derecho de opción no sólo carece de fundamento legal y consagraría un cuestionable sistema de atribución competencial simultánea, alternativa o concurrente, para solventar la controversia, sino que se opone a los imperativos de la regulación concursal y a la 'par conditium creditorum' que la misma propugna, beneficiando al acreedor que sin seguir el cauce específicamente previsto, persigue la satisfacción íntegra de su pretendido crédito, en fecha - la del juicio laboral - en que ya se ha aprobado el convenio de acreedores, en detrimento de quienes actuaron de manera diligente, incluidos los restantes trabajadores de la empresa.

Por otra parte, tal interpretación suscitaría preguntas fundamentales de difícil respuesta, como la de si el juez de lo social que asumiese su competencia para el conocimiento del asunto debería rechazar de plano la pretensión ejercitada por los trabajadores por no haber seguido la vía establecida en la normativa concursal para el reconocimiento de sus créditos una vez comunicados y excluidos por la administración concursal, o si aún analizándola y acogiéndola en su caso debería descartar el pronunciamiento de condena o declarar inejecutable la sentencia por esa misma razón, consideraciones que ponen de manifiesto las dificultades adicionales que genera la exégesis que la Sala rechaza.

TERCERO.-De cuanto se deja expuesto se deduce que al declarar la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de la reclamación formulada por los actores, el Juzgado de lo Social no incurrió en la vulneración que se le achaca. Procede, pues, la confirmación de su sentencia y el consiguiente rechazo del recurso interpuesto, sin que a tenor de lo dispuesto en el art. 235.1 del Texto Adjetivo Laboral haya lugar a imponer los demandantes las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Cesareo y tres trabajadores más contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos nº 887/2014, seguidos a su instancia frente a Detea, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre Reclamación de cantidad, y, en consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.