Sentencia Social Nº 3132/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2378/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 2378/15 -AC- Sentencia nº 3132/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a diez de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3132 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Raimunda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos nº 860/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Raimunda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales número 151, 'Casablanca Difusiones SL' , sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20-5-15 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Raimunda nacida el NUM000 de 1953 , con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida modista, instó expediente sobre declaración de incapacidad.

SEGUNDO: La actora sufrió un accidente de trabajo el 29 de abril de 2010 , cuando trabajaba para la empresa CASABLANCA DIFUSIONES S.L. , accidente in itinere al caer de una motocicleta con resultado de fractura multifragmentaria de cabeza del húmero izquierdo, tratándose inicialmente de forma ortopédica y posteriormente con tratamiento de rehabilitador.

El diagnóstico inicial era fractura cerrada impactada multifragmentada y no desplazada de cabeza humedal izquierda el día 29 de abril de 2010 tratada ortopédica mente. Ante la evolución tórpida se efectuó artroscopia exploradora, objetivando se adherencias en articulación del humeral de hombro izquierdo y luxación de la porción larga del bíceps. Ha efectuado tratamiento de rehabilitador durante todo el proceso, y a la fecha de la solicitud de valoración el 8 de noviembre de 2011, la actora tomaba analgésicos a demanda.

TERCERO: El Dr. Segismundo , como médico de Asepeyo, que cubre las contingencias de accidentes de trabajo de la empresa para que la actora trabajaba Casablanca Difusiones S.L., realizó la exploración sobre el balance articular del hombro en grados, dando por reproducido el que obra en el informe a los folios 143 y siguientes de las actuaciones, llegando a la conclusión de la pérdida global de movilidad activa del hombre que izquierdo con respecto al derecho del 39% presentando repercusión funcional para el movimiento combinado de elevación.

El estudio dinámico o métrico muestra pérdida de fuerza valorable hombro izquierdo respecto al hombro contralateral en todos los movimientos.

La disminución de fuerza objetivada respecto al hombro derecho es funcionalmente valorable respecto a los valores de referencia de normalidad del sistema NED-IBV, en extensión, con registros correlacionados con un grado de función muscular de 3/5 y en menor medida en rotación externa.

En esa situación se propuso lesiones permanentes no invalidantes.

CUARTO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 18 de enero de 2012 , cuyo contenido obra en las actuaciones, folios 66 y siguientes que se da por reproducido.

QUINTO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 20 de enero de 2012, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación de la trabajadora en situación de Incapacidad Permanente parcial, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS . Folios 68

SEXTO: En fecha 27 de febrero de 2012, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución reconociendo la trabajadora en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, reconociendo una prestación sobre una base reguladora de 1.082,84 euros, por 24 mensualidades, un total de 25.988,16 euros siendo responsabilidad de hacer de ello.

SÉPTIMO: El cuadro clínico residual de la actora es el siguiente:

Secuelas de fractura multifragmentaria de cabeza del húmero izquierdo en accidente de trabajo.

Pérdida global de movilidad activa del hombre que izquierdo con respecto al derecho del 39% presentando repercusión funcional para el movimiento combinado de elevación.

El estudio dinámico o métrico muestra pérdida de fuerza valorable hombro izquierdo respecto al hombro contralateral en todos los movimientos.

La disminución de fuerza objetivada respecto al hombro derecho es funcionalmente valorable respecto a los valores de referencia de normalidad del sistema NED-IBV, en extensión, con registros correlacionados con un grado de función muscular de 3/5 y en menor medida en rotación externa.

La actora presente impedimento para tareas que precisen elevación del miembro superior izquierdo en planos por encima del hombro o que impliquen el manejo de cargas mínimas con dichos miembro.

OCTAVO: Su actividad laboral es modista realizando trajes de novia y de flamenca , la confección y arreglo de trajes de novia de fiesta, profesión para la que utiliza máquina de coser, alfileres, agujas, tijeras etc. sin manipulación manual de cargas, trabajando la mayor parte de la jornada sentada y siendo la mano dominante de la derecha.

NOVENO:Formulada reclamación previa se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, modista de profesión nacida el NUM000 de 1953, tiene reconocida una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de enero de 2011. La trabajadora interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total derivada de accidente de trabajo. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla de 20 de mayo de 2015 desestimó su pretensión. Se alza frente a la misma en suplicación la trabajadora demandante.

SEGUNDO.-En el recurso interpuesto por la actora, y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita la modificación del hecho probado séptimo con el añadido de los siguientes extremos: ' Derrame articular gleno humeral. Edema óseo en cabeza humeral, cuello humeral y diáfisis humeral. Rotura labral inferior. Acromion del tipo II (curvo). Inclinación anterior del acromion es negativa. Cambios degenerativos óseos en articulación acromio-clavicular. Desgarro parcial de tendones supraespinoso, infraespinoso y subescapular. Bursitis subcoracoidea. Bursitis subacromio- subdeltoidea (folio 95 -96). Implantación de prótesis de hombro (folio 116), presentando una ormatrosis postraumática. Clínica compatible con SE hombro izquierdo. Limitación 50-60% rotación externa muy limitada y limitada en la interna (folio 91). Intervenida quirúrgicamente en el manguito rotador izquierdo (folio 132). (Documentos que no fueron impugnados en el acto del juicio).

La Mutua recoge un informe médico en grado de función muscular es de 3/5 en extensión (folio 141), significando que la debilidad objetiva-funcional (folio 97) de la fuerza es 3 de 5, por lo que la fuerza muscular está tan reducida que sólo es capaz de hacer la gravedad, y por ello recogerá médica evaluadora, que la actora no puede manejar ni mínimas cargas (folio 66 y vuelto 67).'

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que recoge una relación de las lesiones que ya aparecen básicamente establecidas en el hecho probado cuya modificación se propone, basándose en la transcripción parcial de una RMN practicada a la trabajadora, junto con otras que no podrían estarlo. Así ocurre con la mención a la posible implantación de prótesis de hombro que no se acredita, constando únicamente una intervención quirúrgica que se practicó en febrero de 2015, fecha muy posterior a su reconocimiento a efectos del informe médico de síntesis, por rotura del manguito rotador izquierdo. Propone igualmente modificar el balance articular del hombro invocando el informe del perito que intervino en el proceso a instancia de parte, no constando que su criterio tenga mejor valor científico que el ya emitido.

Modificación del hecho probado octavo que pasaría a tener la siguiente redacción: ' La empresa, firma conocida, dedicada la confección de trajes de novia son establecimientos comerciales donde se diseñan, confeccionan, venden, alquilan y reparan trajes de novia y flamenca. Asimismo se venden vestidos para madrinas de boda, vestidos para el cortejo y vestidos para sus eventos especiales. Dedicándose los trabajadores/as a la confección de los referidos trajes, con los riesgos propios de la industria textil RD 1299/2006, ordenanza laboral convenio con el fin (descripción del trabajo), (así como la propia Guía de valoración profesional de la Seguridad Social, página 864, en la escala de las limitaciones de las modistas, la limitación de los hombros o manos se encuentra en la escala III/IV que es determinante de incapacidad permanente en grado de total y absoluta), donde entre otros la actora debe tener los brazos durante toda la jornada laboral a la altura del pecho sentada (altura de la máquina), teniendo que mantener el brazo durante toda la jornada laboral en movimiento, recoger los trajes, empujar los mismos, echarlos hacia adelante, elevarlo para manipularlos con ambos brazos (largos que deben levantar los brazos por encima de la cabeza), así como para sujetarlos para corregir los fallos con la derecha, sujetar con la izquierda mientras corta, montaje de las prendas, en los arreglos debe levantar el brazo izquierdo por encima de los hombros para realizar los arreglos de los hombros debiendo de sujetar con la derecha y ensamblar los componentes con la izquierda, así como plancharlos y colgarlos en las perchas, trabajos con productos químicos, limpieza de máquinas, etc...'

Debe desestimarse igualmente la modificación solicitada, en cuanto que ya se recoge en el hecho probado de referencia una descripción adecuada de la labor desarrollada por la trabajadora, en la que no se incluyen al contrario que en la redacción propuesta, disposiciones de carácter jurídico o valoraciones de dicha índole, que abarcan la calificación directa del grado de incapacidad que afectaría a la recurrente.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la parte actora, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 143.2 , 134.1 , 137.5 y 136 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con la Disposición Transitoria Quinta bis , artículos 9.3 , 14 y 24 de la Constitución Española así como 208 , 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pone de relieve la incongruencia de la resolución impugnada por centrar el debate sobre las dolencias que afectan al hombro izquierdo de la trabajadora sin haber entrado a valorar de forma adecuada el trabajo ni las limitaciones que presenta la misma, no habiéndose tenido en cuenta tampoco su profesión. La no apreciación de tales extremos había colocado la parte en situación de indefensión, no proponiendo sin embargo la declaración de nulidad de la sentencia sino su revocación y el reconocimiento de que la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o en su defecto total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo. En este orden de cosas aduce que las limitaciones que la afectan impiden de cualquier modo el desarrollo no sólo de su trabajo sino de cualquier otra actividad distinta, al no poder realizar esfuerzos alguno por mínimo que sea.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Establece igualmente el número 3 del expresado precepto, que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Añade por su parte el número 5 del expresado precepto que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

La sentencia de instancia aprecia por su parte a la trabajadora con criterio que no se revela como erróneo, secuelas de factura multifragmentaria de cabeza de húmero izquierdo en accidente de trabajo. Pérdida global de movilidad activa del hombro izquierdo con respecto al derecho del 39% presentando repercusión funcional para el movimiento combinado de elevación. Estudio dinamométrico muestra pérdida de fuerza valorable en el hombro izquierdo respecto del hombro contralateral en todos los movimientos. La disminución de fuerza objetivada es correlacionable con un grado de función muscular de 3/5 en extensión y en menor medida en rotación externa. Presenta impedimento para tareas que exigen elevación del miembro superior izquierdo en planos por encima del hombro o que impliquen el manejo de cargas mínimas con dicho miembro.

Parece claro que el elemento básico de la actividad de la trabajadora es la de realización de movimientos finos de manos que en principio no se ven afectados por las limitaciones que indiscutiblemente le afectan, centrados en las limitación muscular de la articulación del hombro del miembro no dominante y de su movimiento de elevación por encima de la horizontal. Dada la índole de su labor en la confección de trajes de novia y flamenca, debe considerarse que la tarea de carga sobre dicha articulación es meramente accesoria de la labor principal desarrollada, no viéndose impedida en la actualidad para la realización de las tareas fundamentales de aquélla. No consta acreditado que se vea obligada a la realización de actividades de sobrecarga por transporte de materiales u otros, no siendo ni siquiera de pequeño peso los elementos de trabajo que se ve obligada a emplear habitualmente. Sin perjuicio de que en determinadas tareas se vea obligada efectivamente a realizar movimientos de extensión de la extremidad afectada.

Debe considerarse por ello correcto el razonamiento efectuado por la resolución impugnada, sin que se aprecie la existencia de motivos de salud que puedan llevar a apartar definitivamente a la actora del desempeño de su profesión habitual y menos aún del mundo laboral en su conjunto, tanto ante el correcto diagnóstico que se deriva de la no modificación del relato de hechos probados, como de la evaluación de las dolencias que ha llevado a cabo la sentencia de instancia. Con los datos expuestos, no se ha logrado acreditar una incidencia mayor de la enfermedad detectada en la capacidad residual de la trabajadora, por más que sea adecuado establecer la limitación parcial que puede presentar para el desarrollo de determinadas facetas de la misma.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Raimunda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla de 20 de mayo de 2015 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales número 151, 'Casablanca Difusiones SL' en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2378- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 10-12-15.