Sentencia Social Nº 3132/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL

SECRETARIA SRA. BAZARRA VARELA-S

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax: 881881133 /981184853

NIG: 15030 34 4 2015 0000015

N02700

CONFLICTOS COLECTIVOS 15/2015-S

DEMANDANTE:CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF)

ABOGADO:MIGUEL ANGEL VAZQUEZ GONZALEZ

DEMANDADOS:SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT) , AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA , CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA , COMITE DE EMPRESA DE TURGALICIA

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dos de Junio de dos mil quince.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Magistrados citados, en demanda núm. 15/15 sobre CONFLICTO COLECTIVO a instancia de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF) representado por el letrado D. Miguel Ángel Vázquez Gonález frente a la AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA representada por el letrado de la Xunta de Galicia D. Carlos Abuín Flores, y los sindicatos CCOO DE GALICIA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT) y el COMITÉ DE EMPRESA DE TURGALICIA que no comparecieron pese a estar citados en legal forma siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF), presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia demanda de Conflicto Colectivo frente a la AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, los sindicatos CCOO DE GALICIA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT) y el COMITÉ DE EMPRESA DE TURGALICIA, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria de la demanda por la que ' se declare nula, se anule y, en todo caso, se deje sin efecto la decisión de la Axencia de Turismo de Galicia del 25 de febrero de 2015, por la que se modificó el sistema de retribución de las indemnizaciones por razón del servicio, de los trabajadores procedentes de la SOCIEDAD DE IMAGEN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA DE GALICIA, S.A. (TURGALICIA) y se declare que los trabajadores afectados por el conflicto, tienen derecho a que la AXENCIA DE TURSIMO DE GALICIA, les siga abonando las indemnizaciones por razón del servicio, en las mismas cuantías y demás condiciones que regían con anterioridad a la referida modificación ado9ptada el 25 de febrero de2015 y a que les abone las cantidades que, como consecuencia de esa modificación, les haya dejado de abonar desde el 1 de enero de 2015; b) y se condene a la Empresa demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos'.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 6-abril-15 acordamos, entre otros extremos, tener por formulada y admitida la demanda, señalando el día 14- mayo-15 para conciliación y/o juicio. La conciliación se tuvo por intentada sin avenencia. Se admitió y practicó la prueba propuesta por las partes litigantes, tras lo cual éstas formularon sus conclusiones definitivas quedando los autos conclusos para sentencia.

En virtud de los antedichos precedentes procesales, expresamente se declaran los siguientes

PRIMERO.-El presente conflicto afecta la totalidad de los trabajadores que, procedentes de la extinguida SOCIEDADE DE IMAXE E PROMOCIÓN TURISTICA DE GALICIA S.A. (TURGALICIA), fueron integrados en la AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA el día 1 de enero de 2014.

SEGUNDO.-La AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA fue creada por el Decreto 196/2012 de 27 de septiembre, iniciando su funcionamiento el 1 de marzo de 2013. En fecha 27 de diciembre de 2013 el Consello de la Xunta de Galicia acordó autorizar la disolución y el inicio de procedimiento de liquidación de TURGALICIA.

TERCERO.-Las relaciones laborales de los trabajadores afectados por el presente conflicto se rigen por el Convenio de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña (en relación con los trabajadores de Promoción) y por el VII Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada (en relación con los trabajadores del Centro Superior de Hostelería de Galicia).

CUARTO.-Hasta el 31 de diciembre de 2013 el personal afectado por el presente conflicto percibía, en el caso de determinados desplazamientos (viaje fuera de la Comunidad Autónoma, o cuando realizándolo dentro de la Comunidad Autónoma pernoctaran fuera de su domicilio) los siguientes importes: el correspondiente al kilometraje así como los gastos de alojamiento (hotel u hospedaje) y manutención (desayuno, comida y cena) contra factura y sin límite; y una cantidad fija por un importe diario de 60,10 € para trabajadores de dirección, jefaturas, subdirectores y coordinación, y 51,09 € para el resto del personal que se reflejan en la nómina mensual bajo el concepto de 'dieta'.

QUINTO.-Y desde el 25 de de febrero de 2015, comunicó a los trabajadores afectados por este conflicto, lo siguiente: 'desde el 1 de enero se aplicará al personal incorporado procedente de TURGALICIA las cuantías señaladas en el anexo I'

TERRITORIO ALOJAMIENTO MANUT ENCIÓN DIETA

NACIONAL ENTERA MEDIA ENTERA

Directora de promoción102,56€ 60,10€ 30,05€ 162,66€

Resto de personal65,97€ 51,09€ 25,55€ 117,06€

EXTRANJERO ALOJAMIENTO MANUT ENCIÓN DIETA

ENTERA MEDIA ENTERA

Directora de promociónRD 462/2002 (según país) 60,10€ 30,05€ Aloj+Man.E

Resto de personal51,09€ 25,55€ Aloj+Man.E

Esta decisión de la empresa supone una modificación del sistema de retribución de los trabajadores afectados por este conflicto, en relación con el abono de las indemnizaciones por razón del servicio, ya que:

1.- La indemnización por manutención en los desplazamientos al extranjero (en lugar de ser la establecida, en función del país al que se viaje, en el anexo III del RD 462/2002), pasa a ser una cantidad fija de 60,10€/día (para la Directora) y de 51,09/día (para el resto del personal).

2.- No se prevé que los trabajadores que desempeñen jefaturas de área, continúen percibiendo la indemnización por manutención en la misma cuantía que la Directora, en los viajes dentro del territorio nacional.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora, CSI-CSIF se demanda que se declare nula o se deje sin efecto la decisión de la Agencia de Turismo de 25-2- 2015 por la que se modifica el sistema de retribución de los trabajadores afectados por el conflicto, en relación con el abono de las indemnizaciones por razón del servicio, porque la indemnización por manutención en los desplazamientos al extranjero (en lugar de ser la establecida, en función del país al que se viaje, en el anexo III del RD 462/2002), pasa a ser una cantidad fija de 60,10€/día (para la Directora) y de 51,09/día (para el resto del personal). Y además no se prevé que los trabajadores que desempeñen jefaturas de área, continúen percibiendo la indemnización por manutención en la misma cuantía que la Directora, en los viajes dentro del territorio nacional. Y entiende que todo ello supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al ser una modificación que afecta al sistema de remuneración de los trabajadores a los que afecta el conflicto colectivo, sin seguir los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Por la demandada se niega la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por entender que se trata de dietas que no forman parte del salario y que tras la creación de de la Agencia de Turismo de Galicia no hay jefaturas de área en los términos en que existían en la organización de TURGALICIA.

Con carácter previo por la propia demandada se interesó la suspensión del juicio oral por entender que existía prejudicialidad con respecto al conflicto colectivo nº 63/2014 en el que se pretendía que se les siguieran abonando a los trabajadores afectados por el conflicto, las cantidades fijas o plus de desplazamiento que se les abonaba como trabajadores de la Sociedad de Imaxe e Promoción Turística de Galicia S.A. (TURGALICIA) en las mismas condiciones que regían, antes de su integración en la Agencia de Turismo de Galicia, en que se dicto sentencia por este Tribunal el 25-2-2015 que estimaba la demanda y se haya recurrida en casación.

Pretensión a la que la Sala no accedió por entender que no hay causa de prejudicialidad y por lo mismo no es de aplicación el artículo 43 LEC , ya que el fondo y objeto de los procedimientos en cuestión son diferentes y en todo caso concurriría la cosa juzgada positiva, que en modo alguno es causa de suspensión.

SEGUNDO.-Y para la resolución de la cuestión de fondo, que la parte demandante plantea como modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por entender que la comunicación de 25-2-2015 afecta al sistema de retribución, la Sala entiende que la demanda no puede prosperar porque la modificación se ha hecho en las dietas por manutención (indemnización) en los desplazamientos al extranjero, que pasa a ser una cantidad fija, en lugar de lo que anteriormente se abonaba que era la cantidad establecida en el Anexo III del RD 462/2002 en función del país al que se viajase, y las dietas no forman parte del salario y así lo mantuvo este Tribunal siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 25-2-2015 al decir que ...como nos recuerda la jurisprudencia (entre otro STS de 2 de octubre de 2007, rec. 3627/2006 ), la dieta es uno de los conceptos extra salariales previstos en el art. 26.2 del ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador los gastos (comida, pernocta o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta es la generación de un gasto que solo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital; en otras palabras, con las dietas o pluses lo que se trata de compensar al trabajador es evitarle un gasto ocasionado a consecuencia de su trabajo y fuera de las condiciones ordinarias porque no puede ir a comer o a dormir a su domicilio o residencia ordinaria. El abono de tales dietas puede realizarse bien compensando los concretos gastos realizados previa presentación de la factura correspondiente (desayuno, comida, cena y alojamiento) o bien fijándose unas cantidades fijas y determinadas bien para cada una de esa comidas en concreto y para el alojamiento (como fija actualmente el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña) o bien fijando una cantidad determinada para dieta o para media dieta (como fijaban los anteriores Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña así como la Ordenanza Laboral para la actividad de oficinas y despachos que el primer convenio al que ha podido acceder esta Sala, -el previsto para el año 1999- se establecía como norma supletoria).

A ello ha de añadirse, como señala también la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 16 de abril de 2010, rec.70/2009 ) que ' es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extra salarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 ET constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extra salariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET )'.

Y por ello la decisión de la empresa, modificando el importe de las dietas y adoptando otros parámetros, no es modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque no afecta a las retribuciones de los trabajadores, sino a las dietas que no figuran entre las causas o supuestos recogidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores como modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La modificación sustancial de las condiciones de trabajo es un concepto jurídico indeterminado, y para entenderse como sustancial: (1º) «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable» [STCT 17/03/86 Ar. 2004]; (2º) las modificaciones, para ser sustanciales, han de producir perjuicios al trabajador [ STS 03/04/95 Ar. 2905]; (3º).- por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la STS 22/06/98 -rco 4539/97 - Ar. 5703], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial» [ STS 11/11/97 -rco 1281/97 - Ar. 9163], con cita de las de 17/07/86 Ar. 4181 y 03/12/87 Ar. 8822]; y (4º) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados ( SSTS 22/09/03 -rco 122/02- Ar. 7308 ; 10/10/05 -rco 183/04- Ar. 78777 ; 28/02/07 -rco 184/05 -).

«[...] aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones» ( STS 26/04/06 -rec. 2076/05 -, con cita de los precedentes de 17/07/86 Ar. 4181 , 03/12/87 Ar. 8822 , 03/04/95 -rec. 2252/94 -, 11/11/97 -rec. 1281/97 -, 22/09/03 -rec. 122/02 - y 10/10/05 -rec. 183/04 -).

Las modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio [ STS 03/12/87 ] ( STS21/03/06 -rco 194/04 -).

La «aplicación del art. 41 ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, y a tal efecto se ha entendido tradicionalmente como tal aquella modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio» ( STS 09/04/01 -rco 4166/00 - Ar. 5112).

«[...] es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están» ( STS 26/04/06 -rec. 2076/05 -).

Y las modificaciones accidentales son manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi». 22/09/03 -Recurso ordinario- Ar. 7308).

El ejercicio empresarial del ius variandi, que consiente a la dirección -ex arts 39 y 41 ET - llevar a cabo modificaciones no sustanciales del contrato fuera de las condiciones no normativizadas o contractualizadas y que normalmente tan sólo son fiscalizables en vía judicial cuando atentan contra derechos fundamentales, «no puede entenderse como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que se encuentra sometido a determinadas limitaciones, debiendo utilizarse con el máximo respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana y sin perjuicio para él, o con la compensación adecuada cuando el ejercicio de tal potestad resulte inevitable, y sin que pueda exceder de lo que las normas legales y los principios generales inspiradores del derecho de trabajo impone» ( STS 19/01/84 Ar. 69 , siguiendo sus precedentes de 0 8/06/82 Ar. 3942 y 04/12/82 Ar. 7448).

Y en el caso de autos la modificación operada no es sustancial y por ello se encuadra dentro del poder de dirección del empresario que regula el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , porque tal y como se certifica por la propia agencia las cuantías son superiores a las del convenio colectivo de oficinas y despachos o al resto de los funcionarios y personal de la Xunta de Galicia. Lo que nos lleva también, puesto que no ha existido modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a entender que tampoco ha lugar a la pretensión de que los trabajadores que desempeñen jefaturas de área, continúen percibiendo la indemnización por manutención en la misma cuantía que la Directora, en los viajes dentro del territorio nacional. En consecuencia,

Fallo

Que desestimamos la demanda de conflicto colectivo presentada por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSIF-F), contra la empresa AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG), la UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y el Comité de Empresa de la antigua TURGALICIA, y SINDICATO NACINAL DE COMISIONES OBREAS DE GALICIA (CCOO), absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.