Sentencia SOCIAL Nº 3133/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2586/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2586/2019-B Sent. Núm. 3133/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª . EVA GOMEZ SANCHEZ

D. OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 12 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3133/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Inocencia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla, autos nº 654/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Inocencia contra INSS, TGSS y SERUNION, S.A, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11 de abril de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I. - Inocencia, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM000.

II.- La actora presta sus servicios en SERUNIÓN con la categoría profesional de cajera si bien también desarrolla funciones de reposición de productos y limpieza de la zona de trabajo.

III.-El 7 de agosto de 2015 fue declarada en situación de incapacidad temporal por sufrir carcinoma de mama.

El día 9 de febrero de 2017 se acordó por el INSS demorar la calificación al seguir la Sra. Inocencia en tratamiento, con efectos 2 de febrero de 2017 hasta el 2 de agosto de 2017.

A fecha 29 de mayo de 2017 la Sra. Inocencia presentaba carcinoma de mama encontrándose en tal momento en un período libre de enfermedad con clínica de disestesias distales como consecuencia de la toxicidad del tratamiento.

El día 31 de mayo se dictó resolución denegatoria de la declaración de incapacidad por parte del INSS.

IV.-El 14 de junio de 2017 se presentó reclamación previa por la actora que fue desestimada mediante resolución de 18 de agosto de 2017.

V.-El 28 de junio de 2017 la actora causó baja por trastorno depresivo mayor.

VI.- En la actualidad la actora sufre síndrome ansioso depresivo que le limita para realizar tareas que exijan un grado de atención y concentración muy mantenidos en el tiempo y de cuya realización no dependa la seguridad física suya ni de terceras personas así como que impliquen gran agilidad mental así como niveles altos de estrés.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.El 27 de agosto de 2015, la trabajadora que ahora es parte recurrente, nacida en el año 1958, se sometió a cirugía para la extirpación de un carcinoma que tenía en la mama izquierda. Finalizado el subsiguiente tratamiento oncológico, fue evaluada por el Equipo de Valoración de Incapacidades que dictaminó que su estado no era constitutivo de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, propuesta que fue acogida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 31 de mayo de 2017, causando alta médica si bien el 28 de junio de ese mismo año inició un nuevo proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de trastorno depresivo mayor que se prolongó hasta la emisión del alta el 13 de diciembre de 2018.

II.-El 6 de julio de 2017 interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones con la pretensión de que se le declare en situación incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo y subsidiariamente en el de total para el desempeño de su oficio de cajera que lleva a cabo en la cafetería del Hospital Virgen del Rocío asumiendo además de las tareas de cobro las de reposición de productos y limpieza de la zona de trabajo.

III.-Tras la celebración del acto de juicio, que tuvo lugar el día 9 de enero de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla dictó sentencia el siguiente 11 de abril en la que aceptando como ajustada a la realidad la descripción que de su cuadro residual aparece reflejada en el dictamen del EVI de 29 de mayo de 2017 consideró ajustada a Derecho la calificación efectuada. Adicionalmente, argumentó que la conclusión no variaría aunque se tomara en consideración su actual situación psiquiátrica a pesar de que esa afección sobrevino con posterioridad al mencionado dictamen.

SEGUNDO.- I.Recurre la asegurada contra la sentencia adversa a sus intereses reiterando la doble pretensión deducida en la instancia. A tal fin articula dos motivos de suplicación amparados respectivamente en las letras b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Mediante el inicial insta la modificación de los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del relato histórico de la sentencia de instancia mientras que en el restante, partiendo de la valoración conjunta de las dolencias físicas y psíquicas que a su juicio aqueja, denuncia la infracción del art. 135.3º de la Ley General de la Seguridad Social, cita que debemos entender hecha a los apartados 5 y 4 del art. 194 de ese mismo Texto Legal, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta.

II.-En el motivo orientado a la revisión fáctica la recurrente propone que se introduzcan ocho cambios en la relación de probanzas establecida por el órgano de instancia con el alcance y apoyo probatorio que a continuación se exponen.

1º) Completar la redacción del hecho probado segundo con la referencia al horario de trabajo y a las concretas tareas que figuran en el impreso de solicitud de la incapacidad permanente y en la certificación emitida por el Director de Recursos Humanos de la empresa donde presta servicios.

Esta petición decae por dos razones. Ante todo, porque las anotaciones incorporadas por la trabajadora a la petición de la prestación debatida no tienen rango documental y por tanto no resultan idóneas para fundar un motivo de esta índole, consideración que resulta extensible al certificado empresarial invocado cuya naturaleza es la propia de un testimonio documentado, inhábil a los efectos perseguidos. A lo anterior se une que los particulares cuya inserción se pide carecen de relevancia para la decisión del asunto pues las funciones que se deben tener en cuenta a efectos del reconocimiento del grado de incapacidad que se reivindica de manera subsidiaria no son las específicas de un determinado puesto de trabajo sino las que conforman el núcleo del oficio habitual, que en el caso de la actora son las inherentes a su profesión de cajera de una cafetería sin perjuicio de que en el centro en el que trabaja pueda desarrollar otras de carácter complementario y accesorio. Por estas mismas razones no prospera la petición que con la misma finalidad e igual soporte se reitera al final del motivo.

Además de los datos reseñados el texto que ofrece la recurrente incorpora determinadas valoraciones de carácter conclusivo sobre las labores que su estado le permite realizar y las que tiene contraindicadas, que además de no encontrar respaldo en los elementos probatorios que invoca no son circunstancias de hecho susceptibles de figurar en el apartado fáctico de la sentencia.

2º) Dejar constancia en el párrafo primero del hecho probado segundo que en el parte de baja de 7 de agosto de 2015 y en los de confirmación que designa se incluyó el diagnóstico de estado mental alterado, a lo que se accede pues así consta en los documentos obrantes en autos a los folios 61 vuelto y 84, y tiene trascendencia en orden a la eventual valoración de la dolencia psíquica, descartada por el juzgador.

Además, la recurrente trata de reseñar en ese mismo párrafo que continúa con tratamientos y pruebas por la agravación de secuelas con los diagnósticos que indica y limitaciones de ambas extremidades, demanda que debe correr distinta suerte pues en su apoyo la recurrente designa el parte de baja de 7 de agosto de 2015 y el de confirmación de 2 de mayo de 2016, muy anteriores al hecho causante de la prestación, el parte de baja de 28 de junio de 2017, e informes médicos de diferentes facultativos y fechas (6 de octubre de 2015, 4 de mayo de 2018 ......) sin identificar de manera precisa aquél o aquellos de los que obtiene cada una de los particulares que quiere incluir ni poner en evidencia el error valorativo que denuncia y sin desarrollar argumento alguno tendente a demostrar la mayor fuerza de convicción de esos elementos de prueba frente a aquellos por los que ha optado el Juzgador. Se incumplen así, de manera manifiesta e insubsanable los requisitos formales exigidos por los números 2 'in fine' y 3 del artículo 196 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, tratando en definitiva de que esta Sala proceda a analizar todos y cada uno de los documentos consignados de forma separada y en su conjunto como si fuese un órgano de primer grado, pretensión que desborda los límites de la suplicación pues este Tribunal no está habilitado para efectuar una nueva ponderación global de la prueba, lo que constituye una facultad exclusiva del juez de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica (art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción), estando autorizada tan solo para corregir la conclusión judicial cuando la existencia del error de hecho se acredite por medio de documentos o pericias que demuestren, de manera clara, directa e inequívoca, la equivocación denunciada.

3º) Dar nueva redacción al párrafo segundo del hecho probado tercero de forma que de noticia de que con posterioridad a la resolución de 31 de mayo de 2017 la actora fue valorada por el EVI el 20 de febrero, el 20 de junio y el 10 de diciembre de 2018, requerimiento que no podemos atender no sólo porque los documentos elegidos al efecto (folios 51 vuelto y 55) no lo acreditan sino por su falta de relevancia para la resolución del debate suplicacional a la que ninguna referencia hace la recurrente.

4º) Análoga razón de carecer de trascendencia decisoria, a la que tampoco alude la parte, nos lleva a rechazar la alteración del párrafo tercero del correlativo ordinal a fin de incorporar los diagnósticos que figuran en los informes médicos incorporados a los folios 9 a 11, 26 y 27, 55 y 111, de fechas 5 de enero de 2017, 19 de abril y 6 y 19 de junio de 2017, anteriores al hecho causante, y 4 y 11 de mayo de 2018,

5º) Establecer en el párrafo cuarto del hecho probado tercero que la actora causó baja el 28 de junio de 2017 por trastorno depresivo mayor, adición que decae pues ese dato ya figura en el ordinal sexto.

6º) Reflejar en el hecho probado cuarto que en la reclamación previa y en la demanda ya se hacían constar determinados extremos, pretensión que está abocada al fracaso al no estar fundada en elementos de prueba, naturaleza que no ostentan los escritos de parte que la recurrente hace valer.

7º) Enriquecer el contenido del hecho probado quinto con la indicación de que el parte de baja referenciado se emitió después 28 días después de la resolución impugnada en el proceso y que el trastorno que lo motivó supuso una agravación de la primigenia alteración del estado mental lo que constituye respectivamente una mera inferencia y un juicio de valor impropios de figurar en la relación de probanzas lo que determina su rechazo, a lo que se suma que el segundo carece de respaldo documental.

8º) Insertar en el hecho probado sexto la afirmación realizada por el médico forense en el informe de 11 de noviembre de 2018 en el sentido de que la actora 'debe evitar situaciones donde se precise de manera exclusiva de gran agilidad mental (recogida de datos, toma de decisiones rápidas y similares) así como niveles altos de estrés)', petición que fracasa pues esa consideración no constituye una circunstancia de hecho sino un juicio de valor, que además carece de relevancia para la decisión del litigio como más adelante se expone.

TERCERO.-La adecuada respuesta a la censura jurídica formulada en el motivo segundo del recurso pasa, ante todo, por señalar que según doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de 5 de marzo de 2013 (Rec. 1453/12) y 6 de febrero de 2019 (Rec. 46/17), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el momento determinante en orden a la calificación y graduación de la incapacidad permanente es aquél en que se celebra el acto de juicio, lo que comporta que el Juzgado de lo Social pueda valorar la evolución que han experimentado los padecimientos existentes en la fecha del dictamen del EVI, en concordancia con lo previsto en el art. 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que posibilita la introducción de hechos nuevos en el proceso de Seguridad Social.

Conforme a esa doctrina la alegación en el litigio de que las dolencias previas al hecho causante, valoradas o no por el EVI se agravaron durante la tramitación del proceso de instancia constituye justo título para amparar la pretensión de que en base a esa circunstancia sobrevenida el órgano judicial aprecie la existencia de una situación de incapacidad permanente no declarada en la vía administrativa.

Así sucede en el supuesto de autos en el que el reconocimiento de incapacidad permanente en los términos en que quedó configurada en la vista oral, de los que la parte demandada tenía conocimiento como se infiere de la emisión previa del informe médico forense, encuentra sustento tanto en las secuelas físicas como en el empeoramiento del trastorno psíquico que debutó antes del hecho causante de la prestación.

La pretendida evolución negativa de la afección psíquica pudo y debió ser tomada en consideración por el juez 'a quo' en plenitud. y no a título de 'obiter dicta', máxime si se tiene en cuenta que en su sentencia no hace referencia a la posible oposición de la parte demandada.

CUARTO.-I.-Admitida la posibilidad de evaluar el estado clínico y funcional que presentaba la demandante en la fecha del juicio, esto es, el 9 de enero de 2019, la conclusión a la que llega la Sala es que las dolencias físicas y psíquicas que aquejaba, valoradas en su efecto conjunto y acumulado como procede, no le generaban limitaciones funcionales de carácter permanente susceptibles de impedirle el normal desempeño de su profesión de cajera de cafetería en las condiciones propias del débito laboral.

Las consideraciones que sustentan la solución alcanzada son las siguientes:

1ª) En lo que respecta a la patología oncológica, ya en el mes de mayo de 2017 se había logrado una remisión completa que se mantuvo en los 19 meses transcurridos hasta la vista oral. Así se constató en la última revisión realizada en septiembre de 2018 de la que da cuenta el médico forense en el informe de 11 de noviembre de ese mismo año que, según afirma el juez 'a quo' en el fundamento de derecho primero de su sentencia con valor integrador del 'factum', acredita la situación actual de la actora.

2ª) Al tiempo del hecho causante de la prestación la demandante tenía una clínica neuropática distal leve-moderada, en forma de disestesias en las manos, que se achacaba a la toxicidad del tratamiento quimioterápico sin constancia de otros síntomas, que no determinaba merma funcional alguna como entendieron tanto el médico evaluador del INSS en su informe de 23 de mayo de 2017 como el médico forense en el informe de 23 de mayo de 2018 aportado por la actora (folio 99 y 100).

A lo anterior cabe añadir que en el último informe del Servicio de Neurología del Hospital Universitario Virgen de Valme, de fecha 5 de noviembre de 2018, invocado por la recurrente (folio 111) se constató que el resultado de la electroneurografía realizada seis días antes no evidenciaba datos de polineuropatía, descartándose que las disestesias fuesen secundarias a la quimioterapia, se fijó la revisión médica en un año, sin consignar tampoco merma funcional alguna, y se derivó a la actora al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del mismo centro hospitalario que en su informe de 5 de diciembre de 2018 (folio 113) reflejó que la exploración era normal sin compomiso NVD ni déficit motor ni sensitivo.

3ª) La dolencia psíquica consiste en un síndrome ansioso depresivo sin alteración de las facultades mentales superiores ni sintomatología relevante, en tratamiento por la médico de cabecera lo que no apunta hacia una especial gravedad, que tampoco aprecia el médico forense en su informe de 11 de noviembre de 2018.

II.-Las razones expuestas fuerzan a concluir, desde el punto de vista de la pura objetividad jurídica, que la trabajadora demandante no estaba imposibilitada de manera permanente ni en la fecha del hecho causante de la prestación ni en la del juicio, para llevar a cabo, con el rendimiento exigible, las tareas fundamentales de su profesión de cajera de cafetería, que no requieren esfuerzos físicos manuales ni conllevan un elevado nivel de estrés, no siendo tributaria del grado de incapacidad permanente total solicitado con carácter subsidiario ni por ende del instado de manera principal. Procede, por tanto la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Inocencia contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en los autos nº 654/2017, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, en materia de Prestación de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la instancia.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.