Sentencia SOCIAL Nº 3133/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1283/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0004059
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001283 /2019 , BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000651 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Amelia
ABOGADO/A: MARCOS GUERRA MENGUAL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA , COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000
NUM000
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALICIA LLAN LODOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001283/2019, formalizado por el D/Dª LETRADO D. MARCOS
GUERRA MENGUAL, en nombre y representación de Amelia , contra la sentencia número 329/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000651/2018, seguidos
a instancia de Amelia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Amelia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 329/2018, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. Dª Amelia , siendo su profesión la de portera de edificio, sufrió un accidente laboral en septiembre de 2016 cuando prestaba servicios para la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 que tiene aseguradas las contingencias profesionales con MUTUA GALLEGA.

SEGUNDO. El INSS resolvió reconocer a Dª Amelia afecta de lesiones permanentes no invalidantes de acuerdo con lo siguiente: - 77. Izq. Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca izquierda: 610,00

TERCERO. Frente a esta resolución interpuso Dª Amelia reclamación administrativa previa que fue desestimada.

CUARTO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI padecía: AT 09/2016: fractura distal muñeca izquierda.

Evolución posterior a DSR. Y las limitaciones: mano izquierda (no rectora): distancia pulpejos-palma 1 cm.

Pinza funcionante con 2º y 3º dedos, no con 4º y 5º. Flexión palmar muñeca izquierda limitada < 50%. Evidente pérdida de fuerza con mano izquierda para realizar el puño.

QUINTO. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.241,24 euros mensuales.

SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Amelia , absolviendo al INSS y TGSS, MUTUA GALLEGA y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo. Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la representación procesal de la demandante articulando su recurso al amparo del art.

193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS . El recurso ha sido impugnado por escrito de la Mutua Gallega.



SEGUNDO. - Como decimos, el primer motivo del recurso tiene por objeto la revisión fáctica del hecho probado tercero a los efectos de que se introduzca el contenido de los Informes del especialista de cirugía plástica y de la mano de fecha 14 de diciembre de 2017 y el informe de la sanidad pública del servicio de medicina física y rehabilitación de 25 de octubre de 2017.

No se accede a lo que se pide. La STS de 28/06/2017 (R. 45/2017 ) nos recuerda la doctrina jurisprudencial relativa a la revisión fáctica, por remisión a la sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del TS de fecha 16 de diciembre de 2016 (recurso de casación 65/2016 ), que evocaba a su vez la sentencia también del Pleno de 18 de julio de 2014 (recurso casación 11/2013 ), según la cual (fundamento jurídico tercero): 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec. 169/03 ), 18-4-05 (rec. 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec. 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero- 2011 -rco. 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16-abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 )'.

En la misma sentencia, se recuerda, también, que: 'a) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo- 2012- rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 - rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 )' STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18- marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26- marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno); b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008 ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991 , 7-octubre- 2011 -rco 190/2010 , 11-octubre-2011 -rco 146/2010 , 9-diciembre-2011 -rco 91/2011 , 23-enero-2012 -rco 87/2011 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 14-mayo-2013 -rco 285/2011 , 5-junio- 2013 -rco 2/2012 , 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno); c) 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 )' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26- enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 - rco 18/2012 ), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 ); y d) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 - rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 )' ( SSTS/IV 23-abril-2012 - rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9-diciembre- 2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, el motivo formulado por la recurrente ha de ser desestimado, y, por ende, las modificaciones fácticas pretendidas, rechazadas, dado que se incumplen los requisitos jurisprudenciales expuestos, que han de darse conjuntamente. En efecto, lo que realmente pretende la recurrente, mediante redactados parciales e interesados extraídos de los documentos invocados es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, tratando con ello de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de dicha prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también -como reiteradamente ha venido señalando la doctrina jurisprudencial expuesta- que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Así pues, se mantiene en sus propios términos el hecho probado impugnado, quién a su vez se ha basado en el dictamen del EVI, después de valorar el resto dela documental aportada.



TERCERO .- En el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 194 3º de la LGSS . Conforme al mismo, la invalidez permanente parcial se define legalmente como aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, según señala el citado precepto del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia ha señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también ha señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Esta Sala en atención a las dolencias descritas en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, inalterado tras la desestimación del motivo de revisión fáctica instado por la recurrente, considera que no cabe atender a su pretensión, pues los padecimientos descritos no le limitan de forma importante, ni disminuyen su rendimiento moderadamente. La trabajadora como consecuencia del accidente de septiembre de 2016 en el que sufrió una fractura distal de la muñeca izquierda presenta limitaciones en esa mano izquierda (es diestra) de: distancia pulpejos-palma de 1 cm. Pinza funcionante con 2º y 3º dedos, no con 4º y 5º. Flexión palmar muñeca izquierda limitada 50%. Evidente pérdida de fuerza con mano izquierda para realizar el puño.

Se añade en fundamentos que ante las manifestaciones de la trabajadora y lo constatado por el perito de la Mutua a través de la movilización pasiva, se solicitó valoración biomecánica que fue concluyente en el sentido de que existían patrones de inhibición del esfuerzo y que sí tiene capacidad de puño y pinza así como de soportar cargas ligeras o medianas con la mano izquierda. Si consideramos, además, que no es la mano rectora, debemos concluir que no se acredita el grado que propugna.

En este mismo sentido se ha expresado en numerosas ocasiones esta Sala, insistiendo en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R. 4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R. 2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R. 3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R. 6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R. 3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R. 680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 R. 126/02 , 08/07/04 R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier - mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo. Y en este supuesto la limitación es inferior a dicho porcentaje y si bien consta pérdida de fuerza no estamos ante la mano rectora, por lo que su estado patológico es acreedor de Lesiones Permanentes No Invalidantes' ( sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 2005 [rec. núm. 4480/2004 ]).

En suma, el conjunto patológico no propicia situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 194 1º de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Amelia , contra la sentencia de fecha 28 de noviembre del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de los de A Coruña , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 A Coruña, debemos confirmar y confirmamos la sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.