Sentencia SOCIAL Nº 3134/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1526/2019 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 1526/19- D
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMA. SRA. DOÑA DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a 22 de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3134 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Balbino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 1 de Huelva ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 615/17, se presentó demanda por Balbino sobre despido contra LIMON PLAYA S.L. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/9/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: HECHOS PROBADOS
PRIMERO. El actor, Don Balbino , con DNI NUM000 , el 20 de mayo de 2017 ingresó en el Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario de Huelva, al presentar herida inciso- contusa en cara ventral de 2º dedo de mano derecha, a nivel de F1, refiriendo haber sufrido un corte durante su jornada laboral ( folio 21).



SEGUNDO. El demandante interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad en Huelva el 14 de junio de 2017 ,en la que refería haber trabajado en el Restaurante Los Limones de Matalascañas desde el 20 de junio de 2017 ( sic) , habiéndose emitido informe por la referida Inspección en fecha 16 de octubre de 2017, en el que se indicaba que ' no pudiendo comprobar que los hechos denunciados sean veraces, se concluye el expediente sin actuación alguna'. Obra en autos pantallazo de llamadas de un teléfono móvil.



TERCERO. El actor demanda por despido tácito frente a la empresa Limón Playa, S.L. .



CUARTO. Se intentó la conciliación previa, presentándose papeleta de conciliación ante el CMAC el 13 de junio de 2017, celebrándose el 28 de junio de 2017, sin efecto.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor interpuso demanda alegando haber sido despedido tácitamente por la demandada el 20 de mayo de 2017, empresa en la que había comenzado a prestar sus servicios ese mismo día como camarero (sin contrato y sin alta en Seguridad Social), porque sufriendo un accidente de trabajo por el que hubo de ser intervenido el mismo día, al comunicar esta circunstancia el empresario, éste se desentendió del trabajador, dejando de cumplir sus obligaciones legales. La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda, considerando la falta de prueba de la existencia de la relación laboral y contra la misma se alza en suplicación del actor al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: Por el cauce del citado apartado b) solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, interesando la modificación del hecho probado primero para que se exprese en el mismo que el 20 de mayo de 2017, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada al sector de la hostelería en el centro de trabajo 'Restaurante los Limones' sito en Matalascañas mediante una relación laboral a tiempo completo con la categoría profesional de camarero, sin que la empresa le diese de alta en Seguridad Social. Ampara dicha revisión, lo mismo que la de los dos nuevos hechos que pretende introducir y a los que nos referiremos a continuación, en los folios 17 a 38, documental aportada por el actor. No cabe admitir tal revisión por basarse en la cita indiscriminada de un gran número de documentos, sin indicar el concreto lugar del que se extraiga lo que se pretende revisar, con infracción lo señalado al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 de que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada), de modo que la revisión de hechos fundada en prueba documental no puede basarse en documento que haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998), no pudiendo tampoco la declaración de hechos probados ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992).

Y desde luego no puede extraerse del acta de la Inspección de Trabajo que cita, porque ya fue expresamente valorada por la magistrada de instancia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la valoración realizada por la parte frente a la más objetiva e imparcial que realiza la sentencia recurrida para desestimar la pretensión. Y es que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juez de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Pero es más, de la mera expresión en el acta de la Inspección de Trabajo de que el actor acudió el 19 de mayo de 2017 a la empresa a buscar trabajo no puede extraerse la conclusión de que efectivamente fue contratado, más aún cuando a continuación se expresa que al día siguiente acudió al centro de trabajo por propia iniciativa.

Tal documento no reúne por tanto las características necesarias para acreditar de forma clara y contundente, como antes se ha expresado resulta exigible, la existencia del contrato de trabajo.

Nuevos reparos pueden hacerse a la revisión fáctica pretendida, por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. Ciertamente la determinación en los hechos probados de la existencia de una relación laboral, prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a la existencia de dicha relación laboral, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

Propone el recurrente la adición de dos nuevos hechos. Uno con la misma redacción del hecho probado primero de la sentencia, añadiendo que sufrió un accidente durante su jornada laboral, y otro que diga que el actor fue tácitamente despedido por la demandada el 20 de mayo de 2017, circunstancias que no se extraen de los documentos invocados por las razones ya expuestas.



TERCERO: En el motivo dedicado a censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega el recurrente la infracción de los artículos 1 del Estatuto de los Trabajadores, 217 de la Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución. Sostiene, en esencia, que se le causa indefensión por exigírsele una prueba diabólica, invocando la doctrina de la 'ficta confessio', dado que debe acudirse a los indicios presentes en cada caso concreto que muestren la existencia de dependencia, teniendo un gran dificultad probatoria para el actor, no habiendo acudido la demandada al interrogatorio propuesto como medio probatorio, además del incumplimiento de las obligaciones del empresario de documentar la relación laboral y dar de alta al trabajador.

El motivo debe ser desestimado. En efecto, el carácter tuitivo del Derecho Laboral no afecta a la distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual al actor le incumbe acreditar los hechos constituyentes de sus derechos, salvo aquellos supuestos excepcionales en que por su estructura sólo con grandes dificultades pudiera lograrse por el obligado y su refutación pudiera hacerse sin gran trabajo por la parte contraria. A la parte actora le incumbe en las presentes actuaciones la acreditación de los hechos que evidenciaran tal como pone de relieve en su demanda que fue contratado por el demandado y posteriormente despedido. Medios dispone para obtener tales pruebas, como por ejemplo a través de testigos, mientras que en el presente caso únicamente contamos con la declaración unilateral vertida por el actor en su denuncia ante la Inspección de Trabajo, sin que la labor investigadora llevada a cabo por la misma haya concluido la existencia de los hechos pretendidos por el demandante. No ha infringido por tanto la sentencia recurrida las normas sobre la distribución de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a las cuales corresponde al actor acreditar cumplidamente los hechos que fundamentan su pretensión.

Pero es que incluso no se alega en la demanda hecho alguno que sea constitutivo de despido, ni aun tácito, pues de haber existido relación laboral, el hecho del accidente de trabajo ocurrido durante la misma, con necesidad de intervención quirúrgica, únicamente puede acreditar la incapacidad para trabajar, lo que dará lugar a la situación de incapacidad temporal, quedando suspendidas las obligaciones de las partes, es decir de realizar el trabajo por parte del trabajador y de remunerar el mismo por parte del empresario, de forma que la situación descrita en la demanda, en la que se imputa al pretendido empleador una inactividad constitutiva de despido tácito en tales circunstancias, tan sólo daría lugar a la situación de incapacidad temporal, en la que se presupone la persistencia de la relación laboral y en modo alguno puede concluirse de la misma su inexistencia. Por tanto no se imputa al demandado hecho concluyente del mismo del que pueda extraerse su inequívoca intención de cesar una relación laboral previamente iniciada, elemento subjetivo imprescindible para apreciar la existencia de un despido tácito.

Por lo que respecta a la 'ficta confessio', la misma se regula en el artículo 91.2 LRJS, conforme al cual la parte demandada que no compareciere al juicio, estando debidamente citada a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio, con lo que se viene a establecer una confesión presunta de carácter legal, en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción que lo es iuris tantum; lo que deriva en el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone. Existe una consolidada doctrina del Tribunal Supremo al recordar como 'la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba', que le impone la de acreditar 'los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma'. Precisando los límites que definen la aplicación del precepto en cuestión se ha dicho que la denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales ( STC 26/1993 y del extinto TCT de 5 de mayo de 1987) que habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba; criterio que se manifiesta en armonía con lo resuelto en el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004. Lo así razonado debe conjugarse con la actual regulación legal del onus probandi al haberse incorporado el jurisprudencial principio de la facilidad y disponibilidad probatoria ( STS de 15 de junio de 1988); que impide el que pueda 'atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas'. En aplicación del citado principio se mantiene la necesidad de 'atender en cada caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a las posibilidades reales de prueba existente, de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad'.

Conforme a ello la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso ( STS de 3 de abril de 1990 y del Tribunal Constitucional 14/92 y 26/93).

En el supuesto ahora analizado, la falta del ejercicio por parte de la Juzgadora a quo de la facultad que legalmente se le atribuye, deriva de su valoración judicial del material probatorio aportado a los autos, como le corresponde en su función jurisdiccional, según antes se ha expresado, que en modo alguno puede considerarse irracional o arbitraria. Ningún reproche merece por tanto la no apreciación por la sentencia de la ficta confessio.

Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en los autos nº 615/2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, en virtud de demanda formulada por Balbino contra LIMON PLAYA S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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