Sentencia SOCIAL Nº 3137/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2799/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2799/2018-B Sent. Núm. 3137/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª . EVA GOMEZ SANCHEZ

D. OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 12 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3137/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Catalina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, autos nº 1100/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Catalina contra D. Fructuoso, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/04/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.- Dña. Catalina, mayor de edad y con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios bajo las órdenes de D. Fructuoso, desde el día 24/03/08, mediante un contrato de trabajo de duración determinada, que devino indefinido el 23/07/08, a jornada completa, con categoría profesional de Ayudante de Camarero, con centro de trabajo sito en Cafetería Cervecería Bar DIRECCION000 en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Sevilla, y salario a efectos de despido de 39,03 €/día.

II.- El Convenio Colectivo de aplicación a la relación de las partes es el de la Hostelería para la provincia de Sevilla.

III.- La actora con fecha 20/10/15 inició baja médica, siendo atendida por la Mutua Activa, que emitió con fecha 20/11/15 alta médica por inspección médica. Posteriormente, la actora pasó a un periodo de baja por riesgo por embarazo, desde el 21/11/15 hasta el 12/02/16, reconocido el derecho por la referida mutua, que se abonó en la modalidad de pago directo por ésta. En el periodo 13/02/16 a 03/06/16 la actora estuvo de baja por maternidad, siendo la prestación a cargo del INSS.

IV.- La actora solicitó el periodo de lactancia a la empresa, que lo concedió seguidamente a la baja por maternidad, fijando la reincorporación el 24/06/16. La actora no acudió al puesto de trabajo el 24, 25 y 27 de junio por motivos de ingreso hospitalario de su madre.

V.- Con fecha 29/06/16 la actora envió burofax al empresario, solicitando reducción de la jornada laboral por cuidado de hijo menor, con efectos de 01/07/16.

VI.- Con fecha 06/07/16 la actora inicia periodo de IT por enfermedad común con diagnóstico de 'estado mental alterado'.

VII.- El día 07/07/16 la empresa envió burofax a la actora comunicando la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 7 días, por hechos ocurridos el 28 y el 29 de junio de 2016 en el establecimiento entre la trabajadora y Dña. Loreto, esposa del demandado y que regenta igualmente el negocio del bar. La sanción fue suspendida e su cumplimiento por ser la primera vez incurría en estos actos la trabajadora.

El burofax fue recibido el 11/07/16.

VIII.- Con fecha 08/07/16 se envió nuevo burofax comunicando la empresa la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 2 días por hechos ocurridos el 30/06/16 y 1 y 6 de julio de 2016, con efectos tras la incorporación al puesto de trabajo. El burofax fue entregado el 11/07/16.

IX.- Con fecha 11/07/16, mediante burofax, la empresa contestó a la solicitud de reducción de jornada, accediendo a la misma con efectos el 16/07/16, sin aceptar la concreción horaria, enviado a la misma dirección sin que fuera retirado de la oficina por la trabajadora, pese a los intentos de entregarlo.

X.- Con fecha 21/07/16 la actora reitera la petición de reducción de jornada y concreción horaria, mediante envió de burofax; que fue contestado, por igual vía, por la empresa, en el mismo sentido que el de 11/07/16, igualmente sin recogerlo la actora.

XI.- La actora interpuso, el 27/07/16, demanda de conciliación de vida personal, laboral y familiar, que recayó en la Adscripción Territorial de Refuerzo, reforzando al Juzgado de lo Social nº 10, en Autos 758/16, señalándose fecha de vista oral el 18/01/17 a las 9,15 horas, siendo que con fecha 16/01/17 la actora desistió de la demanda por escrito.

XII.- Con fecha 27/07/16, igualmente, presentó demanda de impugnación de sanción de fecha 08/07/16 de 2 días de suspensión de empleo y sueldo, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, en Autos nº 767/2016. Y también contra la sanción de fecha 07/07716, que recayó en el mismo Juzgado en Autos 890/2016.

XIII.- Con fecha 22/08/16 la empresa remite nuevo burofax sobre reducción de jornada, que no es recogido por la actora.

XIV.- Con fecha 05/10/16 la actora fue dada de alta médica, por curación/mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

XV.- Con fecha 07/10/16 la empresa envía un burofax a la actora pidiendo que justifique la no incorporación al puesto de trabajo el 06/10/16, que no fue recogido por la actora. Por el mismo motivo, la empresa el día 10/10/16 envió un correo electrónico a la dirección de la trabajadora interesando el motivo de su no incorporación al puesto de trabajo desde el 06/10/16.

XVI.- Con fecha 11/10/16, al no recibir respuesta alguna de la actora, envió burofax comunicando la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 4 días a cumplir entre el 13 y 16 de octubre de 2016 (ambos inclusive, que no fue retirado por la actora. Se lo comunicó igualmente al correo electrónico de la actora.

XVII.- Con fecha 18/10/16 la empresa envía burofax a la actora con carta de despido de tipo disciplinario, con efectos de ese día, aportando documento de finiquito y saldo por importe de 878,31 €, que no fue retirado por la actora. La cantidad indicada fue abonada por la empresa mediante transferencia a la cuenta corriente de la trabajadora. La carta de despido fue remitida igualmente por correo electrónico, que sí fue contestado por la actora indicando que había procedido a impugnar el acta médica, sin aportar documento justificativo.

XVIII.- La única comunicación recibió la empresa fue un correo electrónico del Letrado de la actora, con fecha 05/10/16 comunicando el alta médica y su intención impugnarla.

XIX.- Hasta el 18/10/16 la actora no presento reclamación previa por el alta médica.

XX.- La trabajadora no ha ostentado en el último año cargo de

representación legal ni sindical de los trabajadores.

XXI.- La actora presentó la correspondiente papeleta de conciliación ante el CMAC.

XXII.- La empresa no adeuda cantidad alguna a la actora.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO- I.-Según se recoge en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, la actora del proceso inició, el 29 de junio de 2016, un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnóstico de 'estado mental alterado', recibiendo el parte de alta médica el 5 de octubre siguiente. En esa misma fecha, su Letrado comunicó dicha vicisitud a la empresa y le informó que había impugnado el acto administrativo sin acreditarlo documentalmente. El día 7 la demandada envió un burofax a la trabajadora para que justificase por qué no se había reincorporado la víspera, que la interesada no retiró, ante lo que el día 10 le remitió un correo electrónico con similar objeto sin recibir respuesta. El día 11 le impuso una sanción de 4 días de suspensión de empleo y sueldo a cumplir los días 13 a 16 de ese mismo mes por haber faltado injustificadamente al trabajo los días 6, 7, 8 y 10 de octubre, decisión que le fue notificada tanto por e-mail como por burofax que no recogió. Finalmente, el 18 de octubre procedió a su despido por su inasistencia al trabajo los días 11,12, 17 y 18, el abandono de su puesto de trabajo desde el día 6 de octubre y la reincidencia en faltas graves y muy graves en un período de cuatro meses.

II.- En fecha 10 de abril de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla dictó sentencia desestimatoria de la demanda formulada por la trabajadora en impugnación del cese y reclamación de cantidad, al entender, en lo que a la primera pretensión se refiere, que la decisión adoptada por la empresa no constituyó un acto discriminatorio ni lesivo de derechos fundamentales y que la conducta de la actora de no reincorporarse a su puesto de trabajo una vez dada de alta médica careció de justificación y era causa de despido. En lo que respecta a la acción acumulada, rechazó la reclamación de diferencias salariales al no haber quedado acreditado que la demandante hubiese realizado funciones de categoría superior a la ostentada y haber quedado probado el pago de la liquidación así como que había sido sustituida durante la baja por lo que no procedía el abono de la mejora voluntaria solicitada.

SEGUNDO.- I.-Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la actora por el triple cauce procesal de los apartados a), b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

II.-La empresa demandada se opone a la estimación del recurso, invocando en primer lugar una causa de inadmisibilidad del mismo por haberse interpuesto fuera del plazo legal de 10 días hábiles contado a partir del 29 de mayo de 2018, fecha de la diligencia de ordenación que, una vez dictado auto de aclaración de la sentencia el 25 de mayo de 2018, reabrió el plazo para la presentación del escrito de formalización.

En trámite de duplica la demandante manifestó que esa diligencia fue 'notificada a ambas partes en fecha 01/06/2018 adjunta por error a la notificación del Auto de aclaración, abierta por esta parte en fecha 7/06/2018 y notificada de nuevo en fecha 8/06/2018 requiriendo a esta parte a que formalicemos recurso de suplicación, siendo formalizado en fecha 22/06/2018, estando en plazo pues tanto del primer requerimiento como del segundo para formalizar recurso'.

TERCERO.- I.-Según se desprende del examen de las actuaciones, el Juzgado de lo Social no efectuó el doble requerimiento al que alude el recurrente, que no identifica el folio en el que consta la segunda notificación, y lo que acreditan los justificantes emitidos por el sistema Lexnet obrantes en autos a los folios 364 y 366 es que dicho órgano remitió el auto de aclaración y la diligencia de ordenación a ambas partes a las 10 horas y 16 minutos del día 1 de junio de 2018, viernes, de manera que los tres días hábiles siguientes a los que se refiere el art. 162.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fueron el 4 , el 5 y el 6 de junio, habiendo efectuado el Letrado del demandante su recepción el día 7, jueves.

Lo anterior supone que una vez transcurridos tres días hábiles desde la correcta remisión del acto de comunicación por medios telemáticos sin que el Letrado de la demandante hubiese accedido a su contenido, la notificación se entendió hecha, con plenos efectos procesales, el tercer día hábil concedido para recepcionarla, esto es, el 6 de junio, y comporta que el plazo de diez días hábiles para interponer el recurso deba contarse desde el día siguiente hábil, esto es, del jueves 7 de junio de 2018 y no a partir del 8 de junio.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante Acuerdo no jurisdiccional, del Pleno, de 6 de julio de 2016, así como en los autos resolutorios de recursos de queja de fechas 7 y 22 de marzo, 11 de septiembre y 18 de diciembre de 2018 (Rec. 28/17, 75/17, 21/18 y 46/18) y 16 de enero y 8 de octubre de 2019 (Rec. 44/18 y 33/19), entre otros.

II.-Consiguientemente, el plazo conferido al Letrado del demandante para formalizar el recurso finalizaría en principio el 20 de junio, miércoles, y teniendo en cuenta lo previsto el art. 45.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción a las 15 horas del día siguiente, esto es, del 21 de junio, jueves, por lo que habiéndose presentado el escrito de interposición, vía Lexnet, a las 11 horas y 22 minutos del día 22 de junio, viernes (folio 29 de la pieza separada), el mismo resultaba extemporáneo.

Concurre, por tanto, la causa de inadmisión del recurso que hace valer la demandada, que en este momento procesal deviene en causa de desestimación, lo que impide analizar los motivos formulados.

III.-Resta señalar que según doctrina constitucional reiterada que recoge la sentencia 128/2017, de 13 de noviembre, el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución no protege los efectos negativos derivados de la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que la representen o defiendan.

Es preciso recordar esa doctrina porque la Sala ha resuelto la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la demandada teniendo en cuenta las evidencias que constan en autos, y porque el Letrado de la actora, a la vista del contenido del escrito de impugnación y de las actuaciones que tuvo a su disposición, no agotó los medios ordinarios que tenía a su alcance para acreditar la existencia de la segunda pretendida notificación a la que hace mención, como la solicitud de la emisión del correspondiente certificado por parte del Letrado de la Administración de Justicia u otros posibles. Por ello, no se le pueden imputar a este Tribunal sino al mencionado profesional las consecuencias gravosas derivadas del hecho de que no se haya podido tomar en consideración esa supuesta notificación en el supuesto de que en realidad se hubiera producido.

IV.-Atendiendo a lo prevenido en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede realizar pronunciamiento en materia de costas al no haber parte vencida y gozar la actora del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª . Catalina contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla en los autos nº 1100/2016, seguidos a su instancia, por Despido y Reclamación de cantidad, frente a D. Fructuoso, en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.