Sentencia SOCIAL Nº 3138/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3027/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3027/17
Recurso de Suplicación 003027/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003138/2018
En el Recurso de Suplicación 003027/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000668/2016, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Yolanda asistida por el letrado D. Francisco Javier López Gil, contra TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente Yolanda , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Yolanda frente a INSS y TGSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades de las pretensiones de la demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Yolanda , nacida el NUM000 -1972, con NIF n.º NUM001 y AFSS n.º NUM002 , de profesión coordinadora de la sección de charcuteria de supermercado mayorista (integrada en el grupo cotización 05 de oficial administrativo), se hallaba en IT desde el 6-3-2013 por artritis piogenica (artritis séptica de cadera derecha) con origen en enfermedad común cuando se emite informe de EIL fechado a 7-4-2014 que insta a la demora en la calificación ' por posibilidades terapéuticas en curso ' lo que es acogido en dictamen del EVI fechado a 15-4-2014 y que se notifica por el INSS con fecha salida 20-5-2014.

SEGUNDO: Con fecha 8-7-2014 se emite informe de síntesis que recoge entre otros extremos marcha con discreta cojera del lado derecho sin precisar de ayuda para marcha, con dolor inguinal y BA de cadera con 80º flexión, 30ºrotación interna y externa y 30º abducción y aducción, fijando como deficiencias significativas ' secuela de artritis séptica de cadera derecha en 2012 con actual atrapamiento de nervio ciático derecho pendiente de liberación CAC ' con evolución en curso, limitaciones actuales de cojera derecha algia y limitación en BA cadera dcha y conclusiones ' situación actual no estabilizada pendiente de cirugía artroscópica de cadera derecha para liberación nerviosa. Actualmente no puede sobrecargar biomecánicamente esa cadera', lo que deriva en dictamen del EVI de 10-7-2014 que propone por unanimidad no declarar IP alguna, si bien por el INSS finalmente se decide demorar con efectos de 16-5-2014 y por 6m más la calificación definitiva con fecha salida 31-7-2014.

TERCERO.- El 1-10-2014 se emite nuevo informe de síntesis que recoge ya la IQ de 18-9-2014 para liberar el nervio ciático que fija como limitaciones ' fase de convalecencia de cirugía reciente. Precisa dos muletas para deambulación. Curas locales de herida quirúrgica' y conclusiones 'fase de convalecencia. Se aconseja nueva revisión en el plazo de unos 6 meses', lo que conduce a dictamen del EVI de 7-10-2014 que propone declarar una IPT por enfermedad común con revisión a partir de 5/2015 y que se ratifica por el INSS con fecha salida 21-10-2014 que fija una BR 1.832,25 euros en un 55% o 1.007,74 euros/m netos y efectos de 15-10-2014.

CUARTO.- En 8-5- 2015 se emite nuevo informe de síntesis dentro de revisión de grado que parte de la RHB tras la IQ 9-2014 suspendida por empeoramiento continuando en control privado y contusión de cadera el 13-4-2015, fijándose como limitaciones ' ALEGA MEJORÍA PARCIAL CIATALGIA DCHA, ALGIA INGUINAL DCHA CON DISESTESIAS C. ANT MUSLO E HIPOESTESIA CON DISESTESIAS C POST MID. LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTIVA ARTIC COXOFEMORAL DCHA' y evaluación final clínica 'PATOLOGÍAS NO ESTABILIZADAS QUE CONTINÚAN EN ESTUDIO Y TTO COT SVS Y COT PRIVADO, INTERCURRENTEMENTE ACC TRAFICO 13-4-15 CON LOS DX DESCRITOS PTE IC OTRO COT 27-5-15 SEG REFIERE' lo que deriva en dictamen del EVI de 13-5-2015 propone no revisar nada y proceder a nuevo examen desde mayo 2016, lo que se confirma en Resolución INSS fecha salida 15-5-2015.

QUINTO.- Iniciada nueva revisión de grado se emite informe de síntesis a 5-5-2016 que fija como limitaciones 'ATROFIA GLÚTEO D, MARCHA CLAUDICANTE, DEBILIDAD CADERA D' y evaluación clínica final ' 43 AÑOS IPT POR ARTRITIS SÉPTICA CADERA D. TRAS 3 IQX DE LIMPIEZA SIN RESULTADO SE REALIZA SUSTITUCIÓN TOTAL DE CADERA D CON BUENA EVOLUCIÓN. ACTUALMENTE REALIZA EJERCICIOS DOMICILIARIOS REV COT EN NOV-16' lo que conduce a dictamen del EVI de 11-5-2016 que propone dejar sin efecto la IPT y que da lugar a que por el INSS en Resolución fecha salida 13-5-2016 se de nuevo tramite de alegaciones a la actora que lleva a cabo en 27-5-2016 tras lo cual el INSS en fecha salida 31-5-2016 avala dejar sin efecto la IPT desde 31-5-2016, abonándole un finiquito de 992,23 euros.Presentada reclamación previa a 6-7-2016, la misma es desestimada en Resolución del INSS con fecha salida 30-8-2016.

SEXTO.- la actora se reincorpora a su trabajo el 1-6-2016 si bien a tenor del informe sobre aptitud laboral realizado por PREVÉ LO IMPREVISIBLE se la declara como NO APTA para su puesto de mantequería-charcutería siendo trasladada al de administrativo (si bien y a tenor de la TGSS ya constaba integrada en el grupo cotización 05 de oficial administrativo) para el que sí se la declara APTA, permaneciendo en el mismo sin problemas constatados hasta el 8-5-2017 cuando entra en IT con diagnostico de ' ciática ' por caída casual o debida a resbalón al ir a sentarse en su silla de trabajo según consta en informe de HLA Grupo Hospitalario Villahermosa de 24-5-2017. SÉPTIMO.- Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar como BR 1.832,25 euros/mes en un 55% con fecha de efectos de 1-6-2016 descontando salarios en activo e IT.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Yolanda sin que conste impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Son dos los motivos que se articulan en el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante que desestima su demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de coordinadora de la sección de charcutería en supermercado mayorista, al apreciar mejoría; sin que la Entidad Gestora haya impugnado el recurso como se refirió en los antecedentes de hecho.



SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso que se fundamenta en el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se insta la nulidad de actuaciones, reponiéndose las mismas a la fecha de señalamiento del juicio por vulneración del art. 72 de la LJS que entiende se ha producido al haberse admitido por la Magistrada de instancia la alegación novedosa realizada en el acto del juicio por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social sobre la profesión habitual de la actora como administrativa, pese a que a lo largo de todo el expediente administrativo figura como profesión habitual de la demandante la de coordinadora de la sección de charcutería en supermercado mayorista, siendo la reincorporación de la demandante al trabajo como administrativa lo que determina que la sentencia de instancia entiende que no proceda mantener a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

El motivo de nulidad no puede prosperar por cuanto que del tenor de la sentencia recurrida se evidencia que la profesión habitual de la actora es la de coordinadora de la sección de charcutería en supermercado mayorista, así se desprende del hecho probado primero, otra cosa es que la Magistrada de instancia atendiendo a la argumentación deducida por la Entidad Gestora entienda que al haberse incorporado la actora al trabajo como administrativa no proceda mantener la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, cuestión está que en su caso se ha de combatir por la vía del apartado c del art. 193 de la LJS, tal y como por lo demás efectúa la defensa de la recurrente en el siguiente motivo de recurso.



TERCERO .- Al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se formula el segundo de los motivos del recurso, el cual se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia a la que se imputa la infracción de los artículos 200 y 194.1.b) en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta, todos ellos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Afirma la defensa de la recurrente que la situación patológica de la demandante es encuadrable en la calificación de incapacidad permanente total a la que hace referencia el art. 194 de la LGSS en relación con el art. 12 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, conforme a los cuales habrá incapacidad permanente total cuando las lesiones padecidas inhabiliten a la trabajadora para la realización de su profesión habitual.

Conclusión a la que llega al apreciar que de los informes médicos de síntesis en los que se detallan las limitaciones de la demandante se evidencia que la patología clínica de la actora y las limitaciones apenas varían de uno a otro informe, siendo errónea la valoración realizada por la Magistrada de instancia al considerar que al haberse reincorporado la actora al trabajo como administrativa, la misma ya no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, cuando lo cierto es que la actora no se ha recuperado del todo, persistiendo cojera manifiesta con dolor inguinal lo que es incompatible con los requerimientos de su profesión habitual de coordinadora de la sección de charcutería en supermercado mayorista que conlleva cargas, posturas forzadas, conducción, estrés térmico y vibraciones, siendo este el motivo por el que se le declaró no apta para su trabajo en mantequería charcutería en el informe de reconocimiento médico realizado por los servicios médicos de PREMAP. Para finalizar la defensa de la recurrente cita y transcribe parcialmente determinadas sentencias de esta Sala y de otros Tribunales Superiores de Justicia que a su juicio avalan su pretensión.

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de la incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.' De modo que para resolver la cuestión controvertida se habrá de atender a la patología y limitaciones orgánicas y funcionales que, derivadas de la mismas, presentaba el actor cuando se le reconoció en vía administrativa la situación de incapacidad permanente y las que presenta en el momento en que se procedió a revisarle de oficio por la Entidad Gestora que dejó sin efecto la situación de incapacidad permanente que tenía reconocida.

Dicha comparación se tendrá que hacer a partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, cuya íntegra transcripción se recoge en los antecedentes de la presente resolución y de los que ahora interesa destacar lo siguiente: La demandante que nació en el año 1972 se hallaba en IT desde el 6-3-2013 por artritis piogénica (artritis séptica de cadera derecha) y fue declarada en IPT para la profesión habitual de coordinadora de la sección de charcutería de supermercado mayorista por Resolución de fecha de salida 21-10-2014 por estar en 'fase de convalecencia de cirugía reciente. Precisa dos muletas para deambulación.

Curas locales de herida quirúrgica' y conclusiones 'fase de convalecencia. Se aconseja nueva revisión en el plazo de unos 6 meses'. En 8-5-2015 se emite nuevo informe de síntesis dentro de revisión de grado que parte de la RHB tras la IQ 9-2014 suspendida por empeoramiento, continuando en control privado y contusión de cadera el 13-4-2015, fijándose como limitaciones 'ALEGA MEJORÍA PARCIAL CIATALGIA DCHA, ALGIA INGUINAL DCHA CON DISESTESIAS C. ANT MUSLO E HIPOESTESIA CON DISESTESIAS C POST MID. LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTIVA ARTIC COXOFEMORAL DCHA' y evaluación final clínica 'PATOLOGÍAS NO ESTABILIZADAS QUE CONTINÚAN EN ESTUDIO Y TTO COT SVS Y COT PRIVADO, INTERCURRENTEMENTE ACC TRAFICO 13-4-15 CON LOS DX DESCRITOS PTE IC OTRO COT 27-5-15 SEG REFIERE' lo que deriva en dictamen del EVI de 13-5-2015 propone no revisar nada y proceder a nuevo examen desde mayo 2016, lo que se confirma en Resolución INSS fecha salida 15-5-2015. Iniciada nueva revisión de grado, se emite informe de síntesis a 5-5-2016 que fija como limitaciones 'ATROFIA GLÚTEO D, MARCHA CLAUDICANTE, DEBILIDAD CADERA D' y evaluación clínica final '43 AÑOS IPT POR ARTRITIS SÉPTICA CADERA D. TRAS 3 IQX DE LIMPIEZA SIN RESULTADO SE REALIZA SUSTITUCIÓN TOTAL DE CADERA D CON BUENA EVOLUCIÓN. ACTUALMENTE REALIZA EJERCICIOS DOMICILIARIOS REV COT EN NOV-16' lo que conduce a dictamen del EVI de 11-5-2016 que propone dejar sin efecto la IPT y que da lugar a que por el INSS en Resolución fecha salida 13-5-2016 se dé nuevo tramite de alegaciones a la actora que lleva a cabo el 27-5-2016, tras lo cual el INSS en Resolución de fecha de salida 31-5-2016 avala dejar sin efecto la IPT desde 31-5-2016. La actora se reincorpora a su trabajo el 1-6-2016 si bien a tenor del informe sobre aptitud laboral realizado por PREVÉ LO IMPREVISIBLE se la declara como NO APTA para su puesto de mantequería-charcutería siendo trasladada al de administrativo (si bien y a tenor de la TGSS ya constaba integrada en el grupo cotización 05 de oficial administrativo) para el que sí se la declara APTA.

De los anteriores datos se ha de concluir que si bien la actora ha experimentado una cierta mejoría en su cuadro clínico en la fecha en la que se le revisa (mayo 2016), sigue estando impedida para el desarrollo de su profesión habitual que es la de coordinadora de la sección de charcutería en supermercado mayorista por cuanto que sigue presentado claudicación a la marcha y debilidad de cadera derecha, siendo este el motivo por lo que la misma fue declarada no apta en el informe de reconocimiento médico llevado a cabo por PREVE LO IMPREVITS, nº 2173/2002, de 19/12/2002, Rec. 2808/2001-2016 como administrativa ya que ésta no es su profesión habitual, sino que es a la que le destina su empresa tras haber comprobado que no es apta para seguir desarrollando su profesión de coordinadora de la sección de charcutería, según el referido informe médico, por lo que la Sala no comparte el razonamiento de la sentencia recurrida acerca de la revisión del grado de incapacidad permanente llevado a cabo por la Entidad Gestora, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la demanda al incardinarse la situación de la demandante en el apartado 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del indicado texto, reconociendo a la actora el derecho a percibir la prestación correspondiente sobre la base reguladora no controvertida de 1.832,25 euros y la fecha de efectos de 1-6-2016, sin que proceda el descuento de los salarios percibidos como administrativa ni tampoco lo percibido como prestación de incapacidad temporal, pese a lo que se recoge en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida y que implica valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que no vinculan a esta Sala, siendo compatibles los salarios percibidos por la actora así como la prestación de incapacidad temporal con la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que le ha sido reconocida, tal y como se desprende de lo establecido en el art. 198 de la LGSS .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Yolanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de Alicante, de fecha 15 de junio de 2017 y revocando la misma, estimamos la demanda de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común y condenamos a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de la base reguladora de 1.832,25 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos de 1 de junio de 2016.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3027 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.