Sentencia SOCIAL Nº 3139/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1390/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1390/20 -J- Sentencia nº 3139 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintidós de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3139 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Dos de los de Cádiz dictada en los autos nº 794/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, INTEC AIR S.L. y Mutua Fremap, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de junio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.-1 El trabajador es Operario de máquinas; el 22,6,16 al salir de puesto de trabajo-bicicleta- fue arrollado por vehículo,dentro de la Zona Franca;hubo caída sobre hombro izquierdo con traslado a Urgencias de Hospital.

2.-El INS ,en enero de 2017,le reconoce:Lesión permanente No invalidante por fractura-luxación acromio- clavicular,hombro izquierdo no dominante,con intervención quirúrgica con reparación de ligamento;quedando;: Cicatriz con afectación estética y pérdida de alineación escápulo coracoidea con secuela de un escalón evidente, con afectación estética; y Pérdida de la alineación escapulocoracoideoa con secuela de un escalón muy evidente,con afectación estética.

Por cicatrices: 1.000 euros.

3-Luego hubo una baja de IT por 'cervicalgia,irradiada a MSI,intervenido hace un año de luxación' dura de 22,6,17(Le derivan desde el principio a 'aparato locomotor' ,hasta 11.11.2017;Y ya en agosto de 2018Reumatología señala al explorarle:LIMITACION ULTIMOS GRADOS DE MOVILIDAD HOMBRO IZQUIERDO,DEFORMIDAD ACROMIOCLAVICULAR IZDA. DOLOR A MOVILIDAD CERVICAL.



SEGUNDO.-El Social UNO desestimó impugnación alta medica, en autos 29/2018, el 7.5.18.



TERCERO.-El 'escalón ' que el trabajador tiene en el hombro le afecta a últimos grados de usar ese brazo, para coger cargas o pesos.

En su trabajo hay funciones que exigen usar los dos hombros.

El trabajador quita rebabas d e piezas de diverso tamaño y peso, el filo de piezas metálicas;usa lijadora y limas manuales.

Si el peso es sobre 25 kilos se suele hacer entre dos personas.



CUARTO.-La productividad se cobra tras una valoración colectiva, no individualizada(la media de la sección.

En los controles profesionales de capacidad al actor s e le asigna la consideración de APTO,desde junio de 2016 hasta la de junio de 2018 donde matiza: Apto con Limitaciones y así se mantiene en octubre de 2018 y mayo de 2019.



QUINTO.-La empresa está al corriente de sus obligaciones con Mutua que cubre contingencia.



SEXTO.- Han existido bajas del trabajador de junio a septiembre de 2018 y otra en febrero de 2019.

SEPTIMO.-los informes de Fremap de 4 y 17 de agosto de 2017 señalan:en e xploración refiere dolor a la presión sobre espinas cervicales y dorsales,no contracturas las molestias se acentúan en últimos grados de giro a la derecha y con la flexoextensión de cuello, con buena movilidad y limitación en últimos grados,a la derecha;El 17-8-17 refiere mejoría en dolor cervical,persiste dolor en ultimas espinosas cervicales y refiere el trabajador menor dolor cervical y mas crujidos en el hombro izquierdo.

EL 16.10.17: SOBRE LIMITACION DE HOMBRO IZQUIERDO,en el SAS: omalgia y contractura cervical.

B.- - EN ABRiL DE 2017:LA Mutua solicita le cambien de puesto de Trabajo C.-El 3.4.18 en el SAS. H. Puerta del mar diagnostican:_ Limitación en últimos grados en todos los arcos por dolor referido a hombro izquierdo;como Juicio clínico :tendinopatía supraespinoso- infraespinosso hombro izquierdo. Luxación acromioclavicular hombro izquierdo intervenida.;le indican evitar esfuerzos con peso y posturas forzadas mantenida por encima de la horizontal,debería valorarse acomodación d e su puesto de trabajo que va a condicionar de forma recurrente procesos dolorosos en hombro intervenido;ejercicios d e potenciación del manguito rotador y musculatura periescapular mas estiramientos cervicales.

D.-la IT de 4.6.18 a 21.9.18,(Dolor articular de hombro) se consideró por UVMI derivada de contingencia profesional.

E..- el 12,2,19 acude a Urgencia de Clínica San Rafael a las 20,44 horas y al explorarle::movilización dolorosa y contractura d ella dolorosa paravertebral y trapecio;recomienda tratamiento sintomático y AINE, y fisioterapia ;Control por medico de Mutua.

F .-la resonancia de DADISA de 14,2,19 d e hombro y de columna cervical, señala que en lo CERVICAL hay fenómenos degenerativos discales y óseos ;Ligero edema oseo y leve irregularidad en el platillo superior del C7; En el Hombro izquierdo:posibles rastros POSTQUIRURGICOS EN LA ARTCULACION ACROMIO CLAVICULAR CON SIGNOS DE ARTROPATÏA DEGENERATIVA;AUMENTO DE SEÑAL EN EL LABRUM POSTEROPSUPERIOR NO PUDIENDO DESCARTAR LESIÓN LABRAL DE DIFÍCIL VALORACIÓN EN EL ESTUDIO ACTUAL.

G- El 18.2.19 tiene baja médica por omalgia.Y el INSS da alta el 27.3.19.

OCTAVO.- EL 11 DE ABRIL DE 2018 EL TRABAJADOR SOLiCITO A EMPRESA :ADAPTACION O CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO.

NOVENO.- LA BASE DE IPT por A. de Trabajo ES Al año 24.969,27 euros.

Con la base mensual del IT,para posible I p parcial, por 24 son : 51.224,10 euros'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua y empresa codemandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de máquinas o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivadas de accidente de trabajo, desde las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas en la resolución administrativa impugnada.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que, al desestimar su demanda, la sentencia infringió los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994). La referencia normativa ha de entenderse realizada a los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, RDLeg. 8/2015, vigente a la fecha del hecho causante.

Para resolver la cuestión planteada inicialmente en la demanda y ahora en el recurso ha de partirse de que el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión. Por su parte, el apartado tercero de ese precepto establece que se entiende por incapacidad permanente parcial aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3).

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

En cuanto al grado de incapacidad permanente parcial, se ha dicho tradicionalmente que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente supuesto, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que no ha sido combatido por el recurrente, por lo que hay que estar a su contenido prescindiendo de las afirmaciones fácticas que hace en su recurso pero que no ha intentado incluir en el relato fáctico de la sentencia, se deduce que el actor, operario de máquinas, sufrió un accidente de trabajo el 22 de junio de 2016 al ser atropellado por un vehículo cuando salía del trabajo en bicicleta, siendo declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de enero de 2017 por padecer secuelas de fractura-luxación acromio-clavicular del hombro izquierdo no dominante, con intervención quirúrgica de reparación de ligamento, quedando cicatriz con afectación estética y pérdida de alineación escapulo coracoidea con secuela de un escalón evidente, con afectación estética. Ese 'escalón' le afecta en la movilidad del brazo izquierdo en los últimos grados y al manejo de pesos y realización de tareas por encima de la horizontal. Según se declara igualmente probado, el trabajo del actor no conlleva la realización de trabajos por encima de la horizontal del hombro afectado, y consiste en quitar rebabas de piezas metálicas de diverso tamaño y peso, usando una lijadora y limas manuales. Si las piezas son de peso elevado, se hace la operación por dos trabajadores. En los reconocimientos médicos practicados en la empresa se le declaró, a partir del que tuvo lugar en junio de 2018, apto con limitaciones.

Con esos antececentes, no podemos dar por acreditado que el actor esté afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues se constata que desde el dictado de la resolución ahora impugnada ha podido desempeñar su profesión, aunque incurriendo en algún proceso de incapacidad temporal, siendo así que en el primero de ellos, y más prolongado, fue impugnada el alta emitida por los servicios médicos de la Mutua y desestimada esa impugnación por sentencia de 7 de mayo de 2018. Se ha de descartar, pues, que esté imposibilitado de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, y aunque es cierto que la misma Mutua, en el reconocimiento médico practicado, ha apreciado la existencia de limitaciones, de la prueba practicada no consta acreditado que esas limitaciones sean de una entidad suficiente para entender que esté afecto de incapacidad permanente parcial, es decir, que haya visto disminuida a consecuencia de las dolencias de una forma notable su rendimiento, y ello en cuanto que, como ya hemos indicado, no consta que en el ejercicio de su profesión tenga que realizar tareas por encima de la horizontal de los hombros o con manejo de cargas importantes, para las que sí estaría limitado. Por ello, con independencia de que en períodos de exhacerbación de las dolencias pueda requerir períodos de incapacidad temporal, no consideramos que estuviera afecto de ninguno de los grados de incapacidad permanente reclamados, con independencia, claro está, de que si se produce una evolución desfavorable de las dolencias pueda instar nuevo expediente de incapacidad. En cualquier caso, ahora desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirmamos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Cádiz en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y la mercantil INTECAIR S.L., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1390/20 -J- Sentencia nº 3139 /20 0