Sentencia Social Nº 314/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2349/2005 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

M.E.

SENTENCIA NÚM. 314/06

Autos nº 540/04

Social nº 7 de Granada

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL SEIS

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2349/05 , interpuesto por Jose Francisco contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 7 DE GRANADA en fecha 9 DE MAYO DE 2005 en Autos núm. 540/04, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Francisco en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSS, TGSS Y Pablo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 DE MAYO DE 2005 , por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº lO, empresa FRANCISCO POSADAS GONZÁLEZ, absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas, confirmando la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurrida y en la que no reconoció grado de incapacidad permanente alguno.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Jose Francisco , con DNI NUM000 , nacido 7-02-1972, vecino de la localidad de IIlora (Granada), adscrito al Régimen General, con nº SS NUM001 , de profesión peón de albañil adelantado, con base reguladora de 590'91€ al mes, para la invalidez permanente total, y de una cantidad alzada de 24.643'2€ para la invalidez permanente parcial, curso baja laboral iniciando proceso de incapacidad temporal con fecha 28-04-2003, con motivo de sufrir caída desde altura, cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa dedicada a la construcción, Pablo , con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM002 , ILIora (Granada), la que tenia suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la también demandada Mutua Universal Mugenat, nº 10. El actor, fue alta por curación con fecha 28-01-2004. E iniciado expediente de prestación por incapacidad permanente, le fue denegada por Resolución de fecha 7-07-2004, habiendo precedido Informe Médico de Síntesis de fecha 13-05-2004, cuyas conclusiones fueron recogidas en el dictamen propuesta del EVI de fecha 27-05- 2004.

SEGUNDO.- Contra la indicada Resolución, por la parte actora se formulo Reclamación Previa con fecha 29-07-2004, la que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 07/07/04, promoviéndose la presente demanda con fecha 15-09-2004, la que tras ser turnada por el decanato a este Juzgado de lo Social nº 7, de los de Granada, fue admitida a trámite por Auto de fecha 5-10-2004 , una vez subsanados los defectos puestos de manifiesto por Auto de fecha 20-09-2004 .

TERCERO.- La parte actora presenta como patologías:

-Disminución de altura vertebral L3, con irregularidad de la carilla articular superior por probables cambios postraumáticos, con acuñamiento menor a un centímetro, siendo el conducto raquídeo de diámetro normal, el cono medular, la cola de caballo y las raíces nerviosas no evidencian cambios, partes blandas paravertebrales y preespinales sin lesiones.

y como limitaciones orgánicas y/o funcionales:

-Columna Cervical: Balance articular libre, sin dolor.

-Columna Dorsal: Balance articular libre y no doloroso.

-Columna Lumbar: Limitación a la flexión a 800 y rotaciones (normal 1500). Limitación a la extensión 90 (Normal 600).

No Lassegue. No brager.

CUARTO.- El actor, ha estado trabajando para la empresa Santiago Hinojosa Barranco, siendo alta con fecha 11-08-2004 y baja en la SS con fecha 31-08-2004 .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jose Francisco , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda pretensora de su declaración de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de peón de albañil y en su defecto de incapacidad parcial, fundando su recurso en los motivos b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto al primero, revisión de hechos probados es doctrina de esta Sala que es al Juez " a quo" a quien compete en exclusiva la valoración conjunta de la prueba( art. 97.2 LPL ), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquéllos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de se inamovible en este momento procesal salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patenté e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de la aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparó es posible la modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b), que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c), que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado., teniendo en cuenta, además que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinado datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia es superflua tal modificación.

En cuanto al primero submotivo referente al hecho probado primero procede su denegación, pues lo esencial es lo que consta en la sentencia y referente a las fechas de baja y alta que coincide con el texto propuesto, sin que afecte las incidencias que pretende incorporar pues no son objeto de este proceso.

En cuanto a la revisión del hecho probado tercero que se contiene en el correlativo segundo del recurso; hemos de tener en cuenta, además de lo dicho, que es doctrina reiterada del propio T.S., al decir que tiene señalado con reiteración esta Sala, que el criterio personal e interesado del recurrente acera de las pruebas operadas en el pleito no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede tanto el art. 97.2 del Texto Procesal laboral, como el art. 632 de la supletoria L.E.C : para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y al ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquél dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción".

En el caso contemplado el Juzgador de la Instancia ha explicado su convicción en el relato realizado en los hechos probados que se trata de reformar, citando el dictamen que le ha ofrecido más fiabilidad, aunque también añade datos de otro que cita el recurrente, véase folio 142, errando, por otra parte, en la cita del 146 que es precisamente en el que se basa y cita la sentencia, véase su fundamentación; por lo que la reforma fáctica pretendida no procede.

En lo referente al contenido en el duplicado exponen tercero, último, referente a la baja del actor de la fecha 25-8-04, lo estimamos intrascendente al objeto de este proceso.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo residenciando en la letra c) del referido artículo de la Ley Procesal Laboral, infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, se censura la sentencia recurrida la falta de aplicación del art. 134.4 o subsidiariamente el 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con otro artículo citado de la misma, 115, 1 y 2 ,f); hemos dicho en varias sentencias que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llevarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que estos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo s( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no ha establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social ( art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, ha de tenerse en cuenta que es definida en el art. 137-4 de la L.G.S.S, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio, en vigor según la Disposición Transitoria 5º Bis, añadida por el art. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquella no es esencialmente coincidente con la actividad especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del art. 39 del ET ( S.T.S de 17.1.1989 )a la que ahora se refiere art. 8 de la Ley 24/1997 de julio precitada, precisando que la expresión " profesión habitual, ha de entenderse referida a " profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella está escuadrada". Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del accidente y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquellas sobre el desempeño de ésta.

En referencia a la incapacidad parcial, la definición también la establece el propio artículo aun vigente citado en su apartado o número 3 , al decir que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiones al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle las tareas fundamentales de ella.

Teniendo en cuenta el inalterado relato de hechos en el que se describen tanto las anomalías restantes al trabajador como sus limitaciones, hemos de tener en cuenta y presentes en relación con su profesión habitual de peón, según se refiere en los probados, adelantado, no discutido y que habrá que entender que se corresponde con el especializado que distingue el convenio del peón ordinario; pues bien, atendidas esas limitaciones y su dedicación con tareas de esfuerzo y en terrenos irregulares aquéllas no le impedirán realizar las tareas fundamentales de su profesión; pero sí le disminuirán en una proporción superior al referido 33% pues, aunque es difícil cuantificar el grado o porcentaje de disminución que sufre una persona con esas limitaciones, la imposibilidad de la movilidad en la flexión, rotación y extensión en la columna lumbar en los grados que se dice probados, superan ese porcentaje de la permanente parcial, sin llegar a la total, por no impedirle las tareas fundamentales de su dedicación en su categoría profesional.

Por ello, el recurso ha de ser estimado en parte.

Fallo

Que estimando en parte el recurso del actor Jose Francisco revocamos la sentencia de instancia y le declaramos en incapacidad parcial para su profesión habitual de peón adelantado con derecho al percibo de 24 mensualidades de la base reguladora correspondiente al mes del accidente de trabajo, condenando en sus respectivas cualidad a su pago a la Mutua Mugenat, INSS, y TGSS y Pablo .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 € en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituída en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.2349/05 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal (Código 4052 ), calle Reyes Católicos nº 36, de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.