Sentencia Social Nº 314/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 626/2006 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000626/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00314/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013532, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000626 /2006-H

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: LLAGOSTI IBERICA SA

Recurrido/s: Millán , RANSTAD EMPLEO ETT SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0000750

/2005 DEMANDA 0000750 /2005

Sentencia número: 314/06-H

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veintisiete de Marzo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000626 /2006, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN AVELINO OLIVEROS MENDEZ, en nombre y representación de LLAGOSTI IBERICA S.A., contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 018 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000750 /2005 , seguidos a instancia de Millán frente a LLAGOSTI IBERICA S.A. y a RANSTAD EMPLEO ETT S.A., como partes demandadas, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Millán , suscribió, el 16 de diciembre de 2004, contrato con la empresa RANDSTAD EMPLEO E.T.T., S.A. para prestar servicios en LLAGOSTI IBÉRICA, S.A.

Percibió 63,47 euros por indemnización fin de contrato (folio 147).

SEGUNDO.- El 16 de marzo de 2005, el actor suscribió contrato indefinido a tiempo parcial, 6 horas al día, con la empresa LLAGOSTI IBÉRICA, S.A., categoría de Flejador - Auxiliar, Grupo 5º, y se pactó la distribución del tiempo todos los días de la semana.

Se firmó anexo sobre pacto de horas complementarias en el que el número máximo es según el Convenio Colectivo, y preaviso con un mínimo de 1 día de antelación, y la retribución como horas ordinarias.

Se pactó la posibilidad de renuncia del actor con preaviso de 15 días, cuando concurran las circunstancias del ap. 5.g) de art. 12 E.T ., y como cláusula 7ª:

"En caso de que el empresario incumpliera cualquiera de las estipulaciones referidas en este anexo así como las obligaciones establecidas en el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores , modificado por el artículo primero.seis de la Ley 12/2001, de 9 de julio (B.O.E. de 10 de julio), para las horas complementarias, la negativa del trabajador a la realización de las mismas, pese a haberse pactado, no constituirá conducta sancionada".

(Folio 71).

Y como anexo para el ejercicio 2005, se pactó:

"Las horas realizadas en días no laborables (domingos y festivos) tienen un recargo del 200% sobre la hora normal. El resto (sábados y después 8 horas diarias) un recargo del 75%.

Las horas nocturnas (entre 22 y 6) tendrán un recargo de 25% en caso de realizar su jornada en horario de noche". (Folio 72).

TERCERO.- El 20 de julio de 2005, la empresa le entrega el siguiente escrito:

"Por la presente le requerimos para que justifique mediante documento original y acreditativo, su ausencia al puesto de trabajo en la empresa LLAGOSTI IBÉRICA, S.A. por la siguiente causa y día:

1.- Sábado 16 de julio: Ausencia injustificada al puesto de trabajo.

A tal efecto, si Ud. no justifica dicha ausencia, segunda falta grave (primera con fecha 23 de mayo 2005), procederemos con motivo de la tercera falta a rescindir su contrato en virtud de lo dispuesto en el art. 49.1 letra d".

(Folio 126).

CUARTO.- El actor, el 26 de julio de 2005, contesta con el siguiente escrito:

"Acuso recibo de su escrito de 20 de julio de 2005 y en su virtud manifiesto que ya le manifesté que no deseaba realizar horas extraordinarias, y habiendo ya cumplido con mi jornada en la semana del 11 al 17 de julio, por tal motivo no presté mis servicios el sábado 16 de julio".

(Folio 73).

QUINTO.- El 23 de mayo de 2005, se le notifica:

"Por la presente le requerimos para que justifique, mediante documento original y acreditativo, sus retrasos en al incorporación al puesto de trabajo en la empresa LLAGOSTI IBÉRICA, S.A. por las siguientes causas y días:

1.- Día 17 de mayo de 2005: fichaje anterior en 15 minutos a su incorporación física al puesto de trabajo.

2.- Día 18 de mayo de 2005: descanso físico sin efectuar el correspondiente fichaje.

3.- Día 19 de mayo de 2005: fichaje anterior en 15 minutos a su incorporación física al puesto de trabajo.

A tal efecto, si Ud. no justifica dichas ausencias, procederemos a rescindir su contrato en virtud de lo dispuesto en art. 49.1 letra d".

(Folio 127).

SEXTO.- El actor iniciaba su jornada en horario que oscilaba entre las 6 h. y 9 h. de la mañana, y prestaba servicios normalmente unas 8 horas.

Los sábados que trabajaba se le abonaban como horas extraordinarias.

Se acordó que trabajaría los sábados que hubiera pedidos y el actor pidió que le avisaran con antelación.

SÉPTIMO.- La empresa le comunica el despido, el 2 de agosto, en base a los siguientes hechos:

"a) El día 17/05/2005, fichaje anterior en 15 minutos a su incorporación física al puesto de trabajo, demostrando una actitud poco responsable y engañosa con la empresa al no cumplir con su jornada ordinaria de trabajo.

b) El día 18/05/2005, descanso físico sin efectuar el correspondiente fichaje, demostrando nuevamente una actitud irresponsable y perjudicial para la entidad.

c) El día 19/05/2005, fichaje anterior en 15 minutos a su incorporación física al puesto de trabajo, reiterando nuevamente su fraudulenta actitud en el incumplimiento de su jornada habitual de trabajo.

d) El día 16/07/2005, ausencia total injustificada a su puesto de trabajo, sin haber presentado documento alguno que acredite dicha ausencia.

e) Negativa a trabajar el sábado 30/07/2005, desobedeciendo a la Dirección de la empresa, con el consiguiente perjuicio en el cambio de turnos de los demás trabajadores.

f) En el periodo comprendido entre los meses de mayo a julio de 2005, su rendimiento en el trabajo está muy por debajo del obtenido en el periodo de marzo y abril del mismo año, según el informe emitido por el responsable de su sección".

(Folios 74 y 75).

Se da por reproducida la carta de despido.

OCTAVO.- La retribución mensual con p.p. pagas percibida desde abril de 2005 ha sido:

- Marzo (16 días)769,11 euros.

- Abril1.197,68 euros.

- Mayo1.220,68 euros.

- Junio1.274,44 euros.

- Julio890,21 euros.

Promedio mensual con prorrat:1.138,03 euros.

NOVENO.- En la retribución, se incluyó productividad y horas festivos:

- Marzo:

· Productividad72,60 euros.

· Festivos285,02 euros.

- Abril:

· Productividad119,49 euros.

· Festivos224,98 euros.

- Mayo:

· Productividad122,82 euros.

· Festivos277,92 euros.

- Junio:

· Productividad149,74 euros.

· Festivos238,22 euros.

- Julio:

· Productividad39,51 euros.

· Festivos64,05 euros.

En julio, estuvo en incapacidad temporal por accidente 1 día.

DÉCIMO.- El actor, los días 16 y 30 de julio, no acudió a trabajar y le manifestó expresamente a la empresa que no acudió por ser horas extraordinarias.

DÉCIMO-PRIMERO.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 09-08-2005, se celebra sin efecto el 25-08-2005 y se presenta demanda el 26-08-2005.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Aprecio la falta de legitimación pasiva de RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., y desestimando en parte la demanda, declaro improcedente el despido de D. Millán y condeno a la empresa LLAGOSTI IBÉRICA, S.A. a que opte, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión de D. Millán o el abono como indemnización de 1.076,07 euros y, en todo caso, los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido a la notificación de la sentencia.

Se entiende que procede la readmisión si no realiza la opción expresamente a favor de la indemnización.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha tres de febrero de dos mil seis, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiuno de marzo de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión articulada con carácter subsidiario por la parte actora en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente frente al despido disciplinario comunicado en la notificación extintiva de fecha 02/08/05, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la mercantil LLAGOSTI IBÉRICA, S.A., en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1195, de 7 de abril , interesando la supresión del Hecho Probado Cuarto, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "dicho documento en folio 73 no ha sido reconocido por esta parte, y en todo caso sería una manifestación de parte de la actora, que en todo caso únicamente vincularía a ella, pero que no puede causar fuerza de hecho probado."

A estos efectos, en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia que es objeto del presente Recurso, y apreciando los elementos de convicción, el Juzgador de Instancia, declara expresamente probado el Hecho Probado Cuarto, con base en la prueba testifical y de interrogatorio, de modo que no se pone en evidencia, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1195, de 7 de abril , por infracción del artículo 5, apartados a) y c) del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor literal, que "no compete al trabajador decidir por si mismo la cuestión así planteada, ya que no se esta en presencia de horas extraordinarias directamente calificadas como tales, sino de una discrepancia de los respectivos criterios sobre la duración de la jornada ordinaria."

El tercero, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1195, de 7 de abril , por infracción del artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 6 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor literal, que "ya que hasta la contratación del trabajador por la empresa LLAGOSTI IBÉRICA, S.A., en fecha 16/03/05 éste era trabajador de la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A. y en consecuencia la antigüedad a efectos del cálculo de la posible indemnización por despido improcedente debe fijarse en dicha fecha el 16/03/05."

Así, se centran los términos del presente debate, en el despido notificado al trabajador con fecha 02/08/05, en base a los hechos cuya literalidad se trascribe en el Hecho Probado Séptimo, y que a criterio de la empleadora son constitutivos de una falta muy grave, de las tipificadas en el artículo 34, apartados a), c) y f) del Convenio Colectivo, Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harina de Pescados y Mariscos (BOE nº 268/2001, de 8 noviembre), y sancionable con el despido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del citado Convenio Colectivo de aplicación .

Dejando al margen los errores materiales cometidos por la mercantil LLAGOSTI IBÉRICA, S.A., en la cita de los artículos convencionales que se consideran infringidos en la carta de despido, el artículo 32.3 del Convenio Colectivo, Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harina de Pescados y Mariscos (BOE nº 268/2001, de 8 noviembre), tipifica como faltas muy graves, en su apartado a), y se trascribe su tenor, "Más de cinco faltas repetidas e injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo cometidas en un período de dos meses.", en su apartado c), "La indisciplina o desobediencia en el trabajo.", y en su apartado f), "La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado."

Y a estos efectos, consta debidamente acreditado que los días 16 y 30 de julio de 2005 (esto es, dos sábados), el actor no acudió a trabajar y manifestó a la empresa que no acudía por tratarse de horas extraordinarias (Hecho Probado Décimo), no constando debidamente acreditados los hechos que se le imputan al trabajador los días 17, 18 y 19 de mayo 2005, en relación con los fichajes, ni la disminución del rendimiento en los meses de mayo, junio y julio de 2005, recayendo sobre la mercantil LLAGOSTI IBÉRICA, S.A., expresamente su prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, la conducta del actor reflejada en la narración histórica no revela, a criterio de la Sala, una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de una orden precisa emanada de la empresa en el ejercicio de regular de sus facultades directivas con manifiesto quebranto de lo establecido en los artículos 5.c), 20.1 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo pacto expreso contenido en el Convenio Colectivo o en el contrato de trabajo ( artículo 35.4 del Estatuto de los Trabajadores ), y no constando la existencia de dicho pacto, y si que los sábados que el actor trabajaba se le retribuían como horas extraordinarias, no podemos hablar de desobediencia o actitud indisciplinada, pues no tiene obligación de realizar, a tenor de lo significado, horas extraordinarias impuestas unilateralmente por el empresario, a un trabajador, que diariamente ya realiza un exceso de jornada de 2 horas (Hechos Probados Segundo y Sexto), no habiendo justificado, a mayor abundamiento, la empleadora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 29.3 del Convenio Colectivo de aplicación , que las significadas horas extraordinarias fueran "necesarias por pedidos o períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno y otras circunstancias derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate: Mantenimiento, siempre que no quepa la utilización de las distintas modalidades de contratación temporal previstas por Ley.",

Conforme a lo expuesto, y no habiéndose acreditado por la representación procesal de la mercantil LLAGOSTI IBÉRICA, S.A., ninguno de los incumplimientos alegados en la notificación extintiva de fecha 02/08/05, el despido habrá de ser calificado, ineludiblemente, como improcedente a tenor de lo dispuesto en el artículo 108.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril .

En relación con el tiempo de prestación de servicios a los efectos establecidos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , interesa a la Sala significar que la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas diferentes, lo que efectivamente acaece en el caso que nos ocupa, en los que no se modifica el contenido de la obligación, existiendo una misma relación laboral, instrumentalizada, en el breve período comprendido entre el 16/12/04 y el 16/03/05, a través de una empresa de trabajo temporal, todo lo cual, da lugar a que se concluya que la relación laboral existente entre las partes ha sido única y a que la indemnización por despido se calcule sobre los servicios prestados desde el 16/12/04, pues desde dicha fecha ha venido el trabajador prestando sus servicios para la mercantil LLAGOSTI IBÉRICA, S.A.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando a la mercantil LLAGOSTI IBÉRICA, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282700000062606 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.