Sentencia Social Nº 314/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 617/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Rec. 617/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0050591

Procedimiento Recurso de Suplicación 617/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Seguridad social 1089/2014

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 314

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a nueve de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 617/2015, formalizado por el/la LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1089/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Bartolomé frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .-El actor, D. Bartolomé , nacido el NUM000 , se encuentra incluido en el régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , siendo su profesión habitual de Oficial 1ª Albañil.

SEGUNDO.-Fue intervenido quirúrgicamente de la columna lumbar el 13 de febrero de 2014 en la que se practicó artrodesis L5S1. En situación de IT desde el 13 de febrero de 2014, por desplazamiento del disco intervertebral, siendo alta por incomparecencia el 2 de marzo de 2014.

TERCERO.-Iniciado expediente de Incapacidad Permanente a instancia del trabajador, tras ser reconocido por el médico evaluador se emitió el correspondiente Informe Médico de Síntesis que obra en autos a los folios 25 y ss del expediente administrativo, cuyo contenido se tiene por reproducido.

CUARTO.-Previo Dictamen-Propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23-07-14 en el que se aprecia como cuadro clínico residual lumbociatalgia derecha por discopatía L5S1, por la Dirección Provincial del I.N.S.S. se dictó Resolución de fecha 31 de julio de 2014 denegatoria la solicitud de invalidez, por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Invalidez Permanente.

QUINTO.-El demandante, no conforme con dicha resolución, interpuso en fecha 17 de septiembre de 2014 la correspondiente reclamación administrativa previa, que fue desestimada por nueva resolución expresa de 26 del mismo mes y año.

SEXTO.-El actor presentaba cambios degenerativos discales L5S1 con protrusión discal difusa con leve reducción foramidal, mayor izquierda y voluminosa hernia discal central-paracentral derecha que comprime y desplaza el saco tecal y raíz S1, con moderada reducción de canal central y leve abombamiento de discos L2L3 y L4L5, con muy ligera reducción foramidal. Intervenido quirúrgicamente se le practicó artrodesis. Tras la cirugía y posterior rehabilitación la radiculopatía ha mejorado sensiblemente, persistiendo no obstante la limitación de base articular lumbar, así como el dolor lumbar izquierdo. Las dolencias presentan un carácter crónico.

Con todo el actor manifiesta el siguiente juicio diagnóstico: Lumbociatalgia derecha por discopatía L5S1, a lo que se anuda episodios de ansiedad, afectación metamérica bilateral L4 a S1, así como de las tres ramas que componen el nervio ciático.

SÉPTIMO.-La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total sería de 2.094,72 euros y en cuanto a la parcial, de estimarse la pretensión subsidiaria, ascendería a 938,02 euros, siendo la fecha de efectos de 3 de diciembre de 2014.

OCTAVO.-Se ha agotado la vía previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Bartolomé frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo al actor un grado de Incapacidad Permanente Parcial por contingencias comunes para su profesión de Oficial 1º Albañil, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que abonen al demandante una prestación de 938,02 euros.'

En fecha 8 de mayo de 2015 se dictó auto aclarando la sentencia dictada y recogiendo en su parte dispositiva lo siguiente:

'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto/omisión advertido en Sentencia de fecha 22/04/2015 , consistente en:

DONDE DICE:

FALLO:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Bartolomé frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo al actor un grado de Incapacidad Permanente Parcial por contingencias comunes para su profesión de Oficial 1º Albañil, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que abonen al demandante una prestación de 938,02 euros.'

DEBE DECIR:

FALLO:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Bartolomé frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo al actor un grado de Incapacidad Permanente Parcial por contingencias comunes para su profesión de Oficial 1º Albañil, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que abonen al demandante una prestación de 938,02 euros. (base de cotización de enero de 2014) por 24 mensualidades, con un total de 22.512,48 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado de la Administración de la S.S. en representación del INSS y TGSS formula recurso de suplicación contra la sentencia de instnacia que estima parcialmente la demanda reconociendo al actor el grado de incapacidad permanente parcial, condenando a las demandados a estar y pasar por esta declaración.

Al amparo del artículo 193 c) LRJS se denuncia como infringido el art.137.3 del TRSS.

El precepto señalado define la incapaicdad permanente parcial como aquella, que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, y estima esta representación que la sentencia impugnada aplica de forma indebida este precepto al reconcer al actor una incapacidad parcial para su profesión habitual de Oficial 1ª Albañil, toda vez que la patología que le ha sido objetivada no leproduce una disminución de rendimiento en el porcentaje fijado legalmente.

En efecto el informe médico de síntesis (folio 25 a 27 del expediente administrativo incorporado a autos) diagnostica al demandante lumbociatalgia derecha por discopatía L5-S1. Artrodesis L5-S1 en 13 de febrero de 2014; indicándose en el dictamen que tras la cirugía practicada, la radiculopatía derecha ha mejorado sensiblemente existiendo solo dolor lumbar izquierdo que mejora con Lyrica y Zaldiar; y como única secuela, señala el dictamen en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales, limitación del balance articular o movilidad lumbar debido a la fijación de las vértebras L5-S1. Dado que una vez intervenida la patología lumar, el actor no presenta radiculopatía, comprensión medular ni estenosis de canal, sin perjuicio de periodos de baja por incapacidad temporal que pueda experimentar en fases agudas de sudolencia, no presenta limitación permanente, superior al 33% para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de Oficial 1º Albañil, que exige menos tareas de carga y de esfuerzo sobre la columna que la categoría profesional de peón de albañilería.

Cabe precisar al efecto que quedando incombatido el relato fáctico de instancia, procede atenerse al mismo, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación ante el que nos encontramos. Es por ello que han de descartarse todas aquellas cuestiones que no consten en la actual declaración de hechos.

Concretamente es el ordinal sexto el que concreta que el actor padece el siguiente cuadro clínico residual: ' El actor presentaba cambios degenerativos discales L5S1 con protrusión discal difusa con leve reducción foramidal, mayor izquierda y voluminosa hernia discal central- paracentral derecha que comprime y desplaza el saco tecal y raíz S1, con moderada reducción de canal central y leve abombamiento de discos L2L3 y L4L5, con muy ligera reducción foramidal. Intervenido quirúrgicamente se le practicó artrodesis. Tras la cirugía y posterior rehabilitación la radiculopatía ha mejorado sensiblemente, persistiendo no obstante la limitación de base articular lumbar, así como el dolor lumbar izquierdo. Las dolencias presentan un carácter crónico.

Con todo el actor manifiesta el siguiente juicio diagnóstico: Lumbociatalgia derecha por discopatía L5S1, a lo que se anuda episodios de ansiedad, afectación metamérica bilateral L4 a S1, así como de las tres ramas que componen el nervio ciático.'

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral ( art. 136 y 137 LGSS ). Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos,el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absolutay Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son:

1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central consiste, en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, e incombatidas, puestas en conexión con la profesión habitual del actor - oficial 1º albañil-- y completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

El cuadro patológico que aqueja al demandante tiene entidad hoy para minorar su capacidad laboral, de ahí que pueda reconocérsele la petición subsidiaria solicitada de incapacidad permanente parcial, pues tiene un porcentaje de disminución del rendimiento diario superior al 33% que se exige para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

Frente a la anterior evaluación médico pericial y los propios antecedentes clínicos del paciente, la presente suplicación, se limita a construirse sobre la base de una ausencia de limitación permanente al no tener el demandante la categoría profesional de peón de albañilería y ser oficial de primera de albañilería, argumento por otro lado no utilizado en el acto del juicio con la consiguiente INDEFENSIÓN que cause a dicha parte su alegación relativa en tanto en cuanto la categoría de peón de albañil como la de oficial de primera de albañilería realizan en esencia las mismas funciones que generan una sobrecarga del raquis lumbar, carga de pesos y posturas fijas mantenidas.

No podemos concluir sino remiténdose a una sentencia que resuelve recurso de suplicación planteado en los mismos términos expuestos por las recurrentes. En concreto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Social, sec. 4ª, S 30-6-2008, nº 516/2008, rec. 1307/2008 , que en su fundamento jurídico segundo refiere:

'...SEGUNDO.- El segundo y último motivo de este primer recurso tiene su apoyo en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior y considera vulnerado el art. 137.4 de la LSS EDL 1994/16443, argumentando en resumen que 'no tiene problemas de movilidad y que está en condiciones de desempeñar la fundamentales tareas de su profesión habitual, aunque alguna de ellas pueda realizarla con mayor dificultad, y, en todo caso, en fases agudas de la cervicobraquialgia presentar períodos cortos de incapacidad temporal, pero, en ningún caso, su situación le sitúa como incapacitado permanente'. Ello constituye una valoración que se limita a disentir de la efectuada en la sentencia de instancia pero sin oponer una precisa argumentación a lo que la misma indica cuando razona al respecto que el actor en sus funciones de encofrador ha de 'realizar requerimientos de columna para la realización de estructuras de hormigón de los edificios para lo cual precisa coger grandes pesos, posturas forzadas de columna, etc, para lo que está lmitado, como el médico evaluador establece', apareciendo en lo que es posible entender que las conclusiones del informe médico de síntesis (folio 34 de los autos) que el demandante se halla 'limitado para actividades que requieran esfuerzos físicos moderados/severos, carga de pesos, posturas mantenidas y/o (?) repetidas o mantenida...cervical'.

Con dicho juicio clínico la tesis de la sentencia recurrida se revela, en principio, aunque brevemente expuesta, lo suficientemente razonable para que no queda su revocación, al no bastar a tal fin una de signo opuesto aun cuado pueda igualmente entenderse teóricamente aceptable porque en ello reside la libertad de criterio del/de la Juez de instancia al evaluar la prueba pericial, que suel ser la fundamental en esos casos y que se pondera conforme a las relgas de la sana crítica, conforme al art. 348 de la LEC EDL 2000/1977463 y de un modo directo en virtud del principio de inmediación que sólo en la instancia está presente, de manera que el recurso se revela insuficiente tanto desde el punto de vista probatorio como dialéctico para llegar a la conclusión pretnedida con él, al no haberse efectuado, cuanto menos, una exposición detallada de los cometidos profesionales correspondientes y de lo que cada uno implica poniéndolo en relación con las circunstancias físicas del trabajador para determinar lo que éste puede o no hacer y llegar a la conclusión sostenida por la parte que lo interpone, debiendo, en consecuencia, desestimarse...'

En virtud de lo anteriormente expresado, procede confirmar la sentencia de instancia, previa desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto, indicando que frente a la presente resolución cabe articular recurso de casación para la unificación de doctrina, al amparo de lo prevenido en los artículos 218 y conexos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 30 DE MADRID de fecha 22 de abril de 2015 , en virtud de demanda formulada por Bartolomé contra la recurrente, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0617-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0617-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 18-5-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.