Sentencia SOCIAL Nº 314/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1399/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 314/19
ILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D.FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D.RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 7 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1399/18 , interpuesto por Encarna contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 2 de febrero de 2018 , en Autos núm. 721/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Encarna en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2018 , que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Encarna contra el INSS, se declara a la parte demandante afecta de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que, en su caso, puedan corresponderle y con los efectos económicos que correspondan legal y reglamentariamente.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Encarna con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -1962, adscrita al Régimen General con nº de afiliación NUM002 , de profesión peón agrícola y con una base reguladora de 578#10 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 17-05-2016 dictamen propuesta del EVI y en fecha 18-05- 2016 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad permanente al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



SEGUNDO.- La demandante presentó reclamación previa que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual dorsolumbalgia mecánica, espondilosis con discopatía multisegmentaria, escoliosis dorso lumbar, distimia.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta dorsolumbalgia con irradiación a MID de larga evolución, protusión L5-S1 con posible radiculopatía L5 derecha sin indicación quirúrgica ni seguimiento posterior. BA limitado de forma moderada, no Lassegue, ROT presentes, hipotonía cuádriceps derecho, semiología ansioso depresiva leve moderada.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Encarna , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, peón agrícola de profesión nacida el NUM001 de 1962, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 2 de febrero de 2018 estimó la demanda interpuesta, declarando a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación calculada al 75% de su base reguladora. Se alzan frente a la misma en suplicación las Entidades condenadas, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Consideran que las lesiones apreciables a la trabajadora no son determinantes de la situación de incapacidad permanente reconocida, ya que no se habría hallado en situación de incapacidad temporal en el momento de su examen. Las lesiones apreciadas serían además muy anteriores a dicho momento, no habiéndose acreditado la agudización de las mismas en dicho periodo.

Invoca la recurrente las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que no se hallaba en vigor al tiempo del dictado de la resolución que se impugna, ni al de la tramitación del expediente administrativo seguido a la trabajadora.

Serán aplicables en consecuencia las disposiciones del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dada la similitud de sus normas y la no alegación de indefensión por la contraparte, que no impugna por su parte el recurso.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Las lesiones apreciables a la trabajadora al tiempo de su examen a efectos de emisión del informe médico de síntesis no han sido objeto de debate en las actuaciones, centrándose en la dorsolumbalgia mecánica residual con irradiación de miembro inferior derecho de larga evolución, espondilosis con discopatía multisegmentaria, escoliosis dorso lumbar y distimia. Dichas lesiones tienen su origen en la existencia de una espondiloartrosis lumbosacra degenerativa con discopatía múltiple. Pequeña hernia posteromedial L4-L5 y hernia extruida L5-S1 posteromedial y foraminal derecha que contacta con raíces S1 bilaterales y L5 derecha, diagnosticadas en 2011. Descartada intervención quirúrgica por neurocirugía. Balance articular limitado de forma moderada, no Lassegue, ROT presentes, hipotonía cuádriceps derecho. Semiología ansioso depresiva leve moderada.

Debe considerarse a la vista de lo expuesto, que la trabajadora se encuentra efectivamente incapacitada para el desempeño de su profesión habitual, sujeta a la realización de esfuerzo físico continuado, bipedestación y deambulación continuas, labores para las que las lesiones óseas apreciadas suponen un evidente impedimento, impidiéndole desarrollar en condiciones normales de productividad y eficacia, las tareas esenciales de la misma.

Ha de considerarse en consecuencia correcto el razonamiento efectuado por la resolución impugnada, dado el diagnóstico que se deriva de la no modificación del relato de hechos probados, como de la evaluación de las dolencias que ha llevado a cabo la sentencia de instancia, basada en los criterios suministrados por el Informe médico de síntesis en su día emitido. Criterios los expuestos que determinan la desestimación del motivo de recurso interpuesto.



TERCERO.- Se plantea un segundo motivo de recurso por las recurrentes por la misma vía procesal, aduciendo la infracción del artículo 196.2 del Real Decreto Ley 8/2015 de 30 de octubre , en relación con el artículo 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio . Ponen de relieve que en el caso de mantenerse la declaración de incapacidad permanente total reconocida por la sentencia de instancia, el porcentaje de abono de la prestación reconocida debería ser del 55%, sin perjuicio del incremento del 20% al cumplimiento de los 55 años de edad, en caso de cumplimiento de los requisitos exigidos al efecto.

Establece efectivamente el artículo 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que ' 2. La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente total consistirá en una pensión vitalicia, que podrá excepcionalmente ser sustituida por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de sesenta años.

Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. ' Lo que debe ponerse en relación con el artículo 6 del Decreto 1646/1972 de 21 de junio : ' 1. El derecho a incremento de la pensión por incapacidad permanente total previsto en el número 4 del artículo 11 de la Ley 24/1972 se reconocerá, en su caso, a los trabajadores declarados en dicha situación a partir del 1 de julio de 1972, siendo competente, a estos efectos, el mismo Organismo que reconozca o hubiere reconocido la pensión.

2. El requisito de edad exigido en el precepto legal citado será, como mínimo, de cincuenta y cinco años.

3. El incremento a que el presente artículo se refiere consistirá en un 20 por 100 de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión.

4. El incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo. '.

En cuanto a la fecha de efectos de dicho incremento, no pueden sino tenerse en cuenta las normas que establecen el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, estableciendo el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21-7-1995 , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social: ' 2. El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del equipo de valoración de incapacidades .'.

Debe considerarse por lo tanto que si la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitida en fecha 17 de mayo de 2016 en las actuaciones, es claro que la trabajadora no tendría los 55 años de edad cumplidos sino hasta el siguiente 23 de junio de 2017. No le correspondía por lo tanto percibir el porcentaje de incremento fijado legalmente para los supuestos establecidos, debiendo revocarse en este solo extremo, el contenido de la sentencia dictada en instancia. Corresponderá en todo caso a la trabajadora, formular la solicitud oportuna en orden al reconocimiento del incremento prestacional expresado, en los términos expuestos por las respectivas resoluciones de la Secretaria General para la Seguridad Social de 22 de mayo de 1986 y 11 de abril de 1990. El importe a reconocer a la misma por lo tanto, será del 55% de su base reguladora correspondiente a la edad de aquélla en el momento de su declaración en situación de incapacidad permanente total. En cuyo aspecto deberá modificarse el contenido de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 2 de febrero de 2018 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Encarna frente a las recurrentes en materia de incapacidad permanente, revocando parcialmente aquélla en el solo aspecto de sustituir el porcentaje de la base reguladora que corresponde percibir a la trabajadora en razón de su declaración en situación de incapacidad permanente, que debe ser del 55%, desde la fecha de efectos legalmente aplicable.

II.- Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.