Sentencia SOCIAL Nº 3141/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2874/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2874/2017
Recurso de Suplicación 002874/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003141/2018
En el Recurso de Suplicación 002874/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-05-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000654/2016, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Dª. Darío defendida por la Letrado Dª. Esther Perez Castello, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que son recurrentes Dª. Darío y el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de Dª Darío contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a laactoraafectade una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de técnico administrativocon derecho a percibir por una sola vez una indemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 2.376,32euros y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias legales inherentes'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. La actora, Darío , nacidael día NUM000 de 1960, está afiliadaa la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de alta en el régimen general. (Folio 2del exp. administrativo).

SEGUNDO.

La actora, con antecedentes de poliomilitis en la infancia, sufrió un accidente no laboral de bicicleta el día 06 de agosto de 2014, siendo atendida de urgencias en el Hospital de Especialidades de Jerez de la Frontera, dependiente del Servicio Andaluz de Salud, sufriendo traumatismo en cara, hombro y rodilla izquierda, con el diagnóstico inicial de fractura del femur izquierdo y de la clavícula izquierda. (Folios 10 y 11 del INSS).



TERCERO. Laactoraestuvode baja por incapacidad temporal desde el día 06de agostode 2014, siendo dado de alta en enerode 2016. (Folios 10 y 33del expediente administrativo).

CUARTO. Iniciada la vía administrativa de declaración de incapacidad permanente a instancias de la trabajadorael día 29de febrerode 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió su dictamen el día 23de marzode 2016y por resolución del INSS de fecha de salida 08de abrilde 2016, se declaró que laactorano estaba afecto de ningún grado de incapacidad permanente. Según el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, laactoratiene como cuadro clínico residual: 'Fractura supracondilea de femur izquierdo. Secuelas poliomielitis MII. Rigidez rodilaa izquierda intervenida'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Molestias dolorosas rodilla de miembro inferior izdo. (Polio), con limitació a la sobrecarga mantenida'. (Folios 1 a 7 y 36 del expediente administrativo).

QUINTO. Formulada reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 30de mayode 2016, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 07de junio de 2016. (Folios 37, 38 y 40del expediente administrativo). La demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia se presentó el día 21de juliode 2016, teniendo entrada en este Juzgado el día 25de juliode 2016.

SEXTO. Según el Informe de Valoración Médicadel INSS de fecha 15de marzode 2016, el cual se da por reproducido dada su extensión, la actora presentaa la exploración por aparatos: '...Aparato locomotor.

Cicatrices quirúrgicas a nivel de rodilla izda. Secuelas polio MII. Flexión pasiva rodilla 95º. Extensión -5º.

Calzado ortopédico con alza. Refiere dolor a nivel de cara anterior rodilla e hipoestesia. Molestias dolorosas a la deambulación prolongada y con las escaleras. Control TAC (5-1-15) evolutivo. Consolidación incompleta de fractura supracondilea persistiendo trazo fractuario metafisario en cóndilo femoral interno, sin evidencia de puentas/trabécula ósea. TAC (1- 4-15). Se compara con anterior. Mayor consolidación de línea de fractura con respecto a estudio previo, evidenciándose trabéculas óseas en el trazo de fractura y formación incipiente de callo de fractura, no presentes en el estudio anterior. Cambios postquirúrgicos con placa con tornillos sin cambios. Moderada osteopenia. Rigidez rodilla izda. Intervenida en mayo-15. Revisión traumatología (Dic-15).

Rodilla izda., ligero varo, estable 0-10-100. Dolor generalizado en rodilla, heridas bien, cuadriceps 2/5 (polio), -2,5 cm en comparación con dcha por fractura y flexo funcional. Rx: consolidación de TTA, tornillos adecuados, artrosis secundaria avanzada sobre todo patelo femoral...Conclusiones. I.Parte. Fractura supracondilea de femiur izquierdo (miembro polio) intervenida en agosto-14 y tratamiento rehabilitación posterior. Dificultad de consolidación y nueva intervención para EMO en mayo-15. Tratamiento rehabilitador finalizado. Secuela de acotamiento MII en - 2,5 cm en comparación con dcha., por fractura y flexo funcional, corregida con cuña.

Puede presentar dificultad para elevados requerimientos fisicos, deambulación y bepedestación prolongadas, escaleras, cuestas y carga pesos. Finalizado proceso PIT por alta en enero 2016. Actualmente vacaciones...'.

(Folios 31 a 33del exp. administrativo). SÉPTIMO. Según el informe médico pericial de parte de fecha 11de juliode 2016, el cual se da por reproducido dada su extensión, laactoramerece las siguientes valoraciones: '...Juicio diagnóstico. Fractura sin desplazar de clavicula izquierda. Fractura supraintercondilea de fémuir izquierdo. Intervenida reducción abierta más fijación interna tras fractura de fémur. Rigidez de rodilla izuierda.

Osteotomia tibial...Conclusiones. La trabajadora presenta una patología cróncia, progresiva e irreversible osteomuscular en su pierna izquierda, que limita la bipedestació, deambulación e incluso la sedestació mantenida. Por tanto, se considera a la trabajadora como especialmente sensible, con riesgo elevado de siniestralidad. Como se evidencia en el cambio radical de las condiciones de trabajo (reducción de jornada y cambio de funciones) para readaptar el puesto a sus limitaciones. Por tanto es evidente que la trabajadora no puede realizar las tareas fundamentales de su puesto de trabajo y debe ser calificada como incapacitada permanente en grado total'. (Documento 1 y pericial médicade la parte actora). OCTAVO. La profesión habitual de la actora es la de técnico administrativa. La actora desempeña su actividad en la empresa Levante Wagen, S.A., y tras su reincorporació a la empresa al ser dada de alta, por los servicios médicos de MC Prevención fue declarada 'apta con limitaciones', concediendo la empresa a la demandante una reducción de jornada pasando a realizar una jornada de 9,00 a 14,00 horas de lunes a viernes, con la consiguiente reducción de sus haberes y base de cotización mensual de 3.642,00 euros a 1.538,78 euros. La actora antes del ANL realizab atareas para el Departamento de recursos humanos relativo a los programas de fichajes, elaboració deinformes de la plantilla de trabajadores de la empresa, registros informáticos de las ausencias y elaboración de informes, tramitación de las altas y las bajas en el seguro de asistencia sanitaria y tareas relacionadas con la prevención de riesgos laborales. Tareas de gestión de multas y las propias del Departamento de Vehículos de Ocasión, así como gestiones relativas a informes de Controller, solicitud de material de oficina y de imprenta.

Tras su reincorporación sus tareas han quedado limitadas al Departamento de Recursos Humanos en relación con la prevención de riesgos laborales, todo ello según informe que certifica la orpia empresa Levante Wagen, S. a. Y se da por reproducido. (Documentos 2 a 7 de la actora). NOVENO. La base reguladora de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de laactoraes de 2.081,43euros, siendo la fecha de efectos la de cese en la actividad y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente no laboral, asciende a 2.308,03euros al mes, base de cotización del mes de febrerode 2016, según el INSS, siendo la base de cotización del mes anterior a la incapacidad temporal de laactora, julio de 2014, la de 2.376,32 euros, base propugnada por la parte actora. (Folios 52 a 56 y 60 del INSS y documentos 8 a 10 de la actora).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes Dª. Darío y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y se impugno por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Darío interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual de Técnico Administrativo o subsidiariamente parcial para dicha profesión.

La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria contenida en la demanda declarando a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y frente a dicho pronunciamiento se alza tanto la parte actora como la Entidad Gestora recurriéndolo en suplicación y solicitando la parte actora, que se revoque la Sentencia de instancia y se le reconozca la incapacidad permanente total interesada con carácter principal en su demanda y la Entidad Gestora que se le absuelva de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Ambas partes impugnaron el recurso de la parte contraria.



SEGUNDO.- Para ello la parte actora formula su recurso a través de un solo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y la Entidad Gestora interesa tanto la revisión de los hechos probados, como además denuncia la infracción de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Comenzando por la revisión de los hechos probados interesada por la Entidad Gestora, propone el INSS la modificación del hecho probado octavo tratando de adicionar al mismo a continuación del texto '...

concediendo la empresa...', la siguiente frase: 'a solicitud de la propia actora' . Se apoya para ello el INSS en el documento 2 de la parte actora y como eso es lo que se desprende de tal documento no tenemos inconveniente alguno en acceder a tal adición.



TERCERO.- En cuanto a los motivos formulados por los recurrentes al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , la parte actora considera que la Sentencia ha infringido el artículo 137-4 LGSS pues la demandante no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, alegando que ha reducido su jornada y se le han cambiado las funciones habiendo sido declarada por el servicio de prevención como apta con limitaciones. Indica que la actora venía realizando distintas funciones para diferentes departamentos que exigían bipedestación y deambulación constante además de sedestación y que de no haber reducido su jornada eliminando la deambulación y minimizando la bipedestación no habría podido continuar con su prestación de servicios. Por su parte la Entidad Gestora considera infringido el artículo 137-3 LGSS (actual artículo 194-3 TRLGSS aprobado por Rdleg 8/2015 en la redacción dada por la DT 26), pues la demandante no reúne los requisitos para que le sea reconocida la incapacidad permanente parcial. Se alega que los resultados de las pruebas objetivas dan como resultado que puede presentar dificultad para elevados requerimientos físicos, deambulación y bipedestación prolongadas, subir escaleras, cuestas y carga de pesos, y que su profesión no exige tales requerimientos, señalando que si bien con cierto dolor, no está comprometida ninguna de las funciones hasta el punto de haber quedado abolida la capacidad funcional en relación con cualquiera de ellas.

Al respecto señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDleg 8/2015, vigente en la fecha del hecho causante, y ello conforme a la redacción dada por la DT 26 que viene a coincidir con la reflejada en la LGSS de 1994 , es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia, no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. El artículo 194 LGSS incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico- psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

En el presente caso, para calificar la situación patológica padecida por la actora, debemos partir de las dolencias y limitaciones funcionales que recoge el relato fáctico que no ha sido modificado en relación a tales extremos. Así la Sentencia recurrida refleja por un lado el contenido del informe de valoración #medica que recoge como conclusiones: ' Fractura supracondílea de fémur izquierdo (miembro polio), intervenida en agosto 2014, y tratamiento rehabilitación posterior. Dificultad consolidación y nueva intervención para EMO en mayo 15, tratamiento rehabilitador finalizado, secuela de acortamiento MMII en -2,5 cm en comparación con derecha, por fractura y flexo funcional, corregida con cuña. Puede presentar dificultad para elevados requerimientos físicos, deambulación y bipedestación prolongadas, escaleras, cuestas y carga de pesos...', y por otro el informe médico pericial que señala las siguientes conclusiones: ' La trabajadora presenta una patología crónica, progresiva e irreversible osteomuscular en su pierna izquierda que limita la bipedestación, deambulación, e incluso la sedestación mantenida. Por tanto se considera a la trabajadora como especialmente sensible con riesgo elevado de siniestralidad. Como se evidencia en el cambio radical de las condiciones de trabajo (reducción de jornada y cambio de funciones) para readaptar el puesto a sus limitaciones..'. En cuanto a la profesión habitual de la actora, se refleja en el hecho probado octavo, que es la de Técnico administrativo y que antes del accidente no laboral realizaba tareas para el departamento de Recursos Humanos relativo a los programas de fichajes, elaboración de informes de la plantilla de trabajadores de la empresa, registros informáticos de las ausencias y elaboración de informes, tramitación de las altas y bajas en el seguro de asistencia sanitaria y tarea relacionadas con la prevención de riesgos laborales, tareas de gestión de multas y las propias del Departamento de vehículos de ocasión, así como gestiones relativas a informes de controller, solicitud de material de oficina y de imprenta. Consta que tras su reincorporación a la empresa, interesa la reducción de jornada y pasa a realizar en dicha jornada reducida de 9 a 14 horas tareas del departamento de recursos humanos en relación con la prevención de riesgos laborales.

Poniendo en relación sus secuelas y limitaciones funcionales con las tareas propias de su profesión habitual, advertimos como así lo indica la Sentencia recurrida, que puede realizar la demandante las tareas fundamentales o la mayor parte de las tareas propias de tal profesión, que no precisa elevados requerimientos físicos, que no exige la bipedestación y deambulación prolongada y que si bien es eminentemente sedentaria, dados los variados cometidos que engloba su trabajo y que se reflejan en el relato fáctico, puede alternar posturas en bipedestación, deambulación y sedestación, y no reúne por ello los requisitos para que le sea reconocida la incapacidad permanente total interesada en el recurso formulado por la trabajadora. Pese a ello, las limitaciones que presenta por la sobrecarga dolorosa del miembro inferior afectado, a lo largo de toda una jornada laboral y en una profesión que exige también deambulación y bipedestación, y subir escaleras, suponen una mayor penosidad y sufrimiento a la hora de realizar su trabajo habitual que justifica la declaración de incapacidad permanente parcial realizada por la Sentencia de instancia. Se confirma por ello dicha Sentencia con la consiguiente desestimación de ambos recursos.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del actor y de la Entidad Gestora de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª Darío Y por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo del Dos Mil Diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Valencia en autos 654/2016 seguidos a instancias de Dª Darío frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2874 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.