Sentencia SOCIAL Nº 3141/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 657/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0000657 /2020 PM
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000788 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Ezequiel
ABOGADO/A: LAURA OTERO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
PRESIDENTE.
ILMA SRA. Dª. MARIA ANTONIO REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
En A CORUÑA, a treinta de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 657/2020, formalizado por D/Dª , Ezequiel , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 788/2018, seguidos
a instancia de Ezequiel frente a CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ezequiel presentó demanda contra CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.-Por sentencia de este Juzgado de fecha 20-01-2017 dictada en autos de reclamación de derecho a la conciliación de vida familiar, personal y laboral nº 803/16 se estimó la demanda del actor contra la Xunta de Galicia declarando el derecho del actor a la reordenación del tiempo de trabajo sin merma salarial que podría efectuarse asignán pretendidas, a determinar en su caso, en ejecución de sentencia, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración tomando las medidas para que dicha reordenación se lleve a efecto. El hecho probado primero de la sentencia, que es firme, dice: El actor D. Ezequiel presta servicios como conductor en el parque móvil de la Xunta de Galicia de lunes a viernes con total disponibilidad horaria, por la que percibe complementos de disponibilidad horaria y específico de funciones (comúnmente conocido como plus o complemento de convenio).2º.-El 1-03-2017 el demandante comienza a prestar servicios como oficial primera conductor (grupo III, categoría 63) para un alto cargo (Conselleiro de Sanidad), servicio que se presta entre dos conductores, siendo la jornada del demandante de lunes, martes, viernes, sábado y domingo, una semana; y miércoles y jueves, la siguiente semana.3º.-El demandante percibe un salario bruto anual de 34.988,98 euros, incluidas pagas extraordinarias, plus de convenio (complemento de singularidad), plus de disponibilidad horaria y diez trienios de antigüedad.4º.- A la relación laboral es de aplicación el V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.5º.-Entre el 1-03-2017 y el 28-02-2018 la jornada anual del demandante calculada a partir de las horas de inicio y fin de los servicios prestados, con inclusión de conducción ytiempos de espera, fue de 1.931 horas, según hojas de ruta suscritas por él mismo; de ellas, 179 horas coincidentes en sábado o domingo/festivo. En dicho periodo, el demandante trabajó de lunes a viernes laborables, 58 jornadas y libró 66; en sábados, domingos y festivos, trabajó 17 jornadas y libró 40 jornadas. 6º.- En escrito de 3-11-2016 del Subdirector xeral de coordinación de servizos transversais se comunica a todos los conductores del parque móvil que desempeñen servicios durante los fines de semanao días festivos y opten por percibir el importe de horas realizadas que deberán aportar al efecto la documentación que se indica (hoja de ruta y modelo oficial de certificación de horas extras, en esencia). Se indica el derecho a percibir el importe mínimo correspondiente a 3 horas y el punto de inicio y fin para calcular la duración de los servicios (vid. ramo de prueba del actor).7º.-El actor tiene su plaza en Santiago de Compostela (Subdirección xeral de coordinación de servizos transversais en servizos centrais). El inicio del servicio y su fin tienen lugar en Baiona. Damos por reproducidas las hojas de servicio y de ruta aportadas por las partes.8º.-Se ha agotado la vía de reclamación administrativa previa. El demandante ha presentado reclamación administrativa previa el 18-09-2018.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por don Ezequiel frente a CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONES PÚBLICAS E XUSTIZA DE LA XUNTA DE GALICIA y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda, interpone recurso la representación letrada de la parte actora en base a tres motivos de recurso, al amparo del apartado a), b) y c) del art. 193 de la LRJS. El recurso ha sido impugnado por escrito suscrito por la letrada de la Xunta.



SEGUNDO.- La parte actora pretende la nulidad de lo actuado, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS, alegando infracción de los arts. 218.1 de la LEC y art. 97.2 de la LRJS en relación con el art. 24 de la CE, considerando que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia o contradicción interna, pues si bien ha declarado probado un exceso de jornada al realizar desde el 1 de marzo de 2017 al 31 de diciembre de 2017 un total de 1.542 horas, lo que supone un exceso de 154,5 horas sobre la jornada pactada, luego desestima la demanda, sin pronunciamiento alguno sobre por qué las horas extras realizadas en sábados, domingos y festivos no deben ser retribuidas (respecto a las realizadas de lunes a viernes la juez entiende que son retribuidas con el plus de disponibilidad horaria).

El vicio en cuestión, de detectarse, no debería conllevar la nulidad de la sentencia, pues estaríamos ante lo dispuesto en el art. 202.2 de la LRJS, esto es, ante una infracción sobre las normas que regulan la sentencia, pues las sentencias deben ser motivadas y congruentes, lo que podría ser objeto de subsanación a través del presente recurso de suplicación, pudiendo resolver la Sala de suplicación, siempre que el relato fáctico lo permita, lo que corresponda en relación al punto o extremo donde se detecta la omisión o la contradicción. Se desestima, pues, sin perjuicio de lo que se pueda resolver a continuación.



TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS, pretende adicionar un nuevo párrafo al hecho probado quinto, a los efectos de decir que: 'Entre el 1-3-2017 y el 31-12-2017, el demandante realizó 1.542 horas de trabajo efectivo, superando la jornada máxima ordinaria en la proporción de los meses trabajados en el año 2017 (1.387,5 horas), en 154,5 horas.

En dicho período, el demandante realizó en sábados, domingos y festivos, 144 horas extraordinarias de las cuales 11 horas los fueron en sábado y 33 horas en domingos y festivos'.

No se accede a lo que se pide, pues la primera parte se sustenta en la propia sentencia, de modo que no es preciso que se incorpore al relato fáctico, ya que también tienen valor de hechos probados los extremos de tal naturaleza contenidos en los fundamentos de derecho, sin que la revisión fáctica esté prevista para cambiar simplemente de ubicación un dato fáctico desde los fundamentos de derecho al apartado de los hechos probados.

En cuanto al segundo extremo, se basa en las órdenes de servicio correspondiente al período entre marzo de 2017 y febrero de 2018 (documento nº 1 de la parte actora), y que coinciden con los documentos aportados por la parte demandada a los folios 102 a 114. Pero, no se puede acceder a lo que se pide, pues de los citados documentos (insistimos que el documento nº 1 de la parte actora ha sido elaborado sobre las órdenes de servicio de los folios 102 a 114), no se desprende lo que se dice, esto es, que en dicho período, de marzo a diciembre de 2017, el demandante realizó en sábados, domingos y festivos, 144 horas extraordinarias, pues de los citados documentos solo se acredita las horas realizadas en sábados, domingos y festivos, pero no el número de horas extras realizadas en esos días.



CUARTO.- En el tercer motivo de su recurso, la parte recurrente, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, alega la infracción del art. 34 y 35 del ET; art. 2 de la Directiva2003788/ CE del Parlamento Europeo y de Consejo de 4 de noviembre de 2003 y art. 27 del convenio colectivo aplicable.

Pero la sentencia no ha infringido dichos preceptos, pues la desestimación de la pretensión no ha sido por ignorar o desconocer qué es tiempo de trabajo y que no. La juez ha considerado que el trabajador, cómo alega, realizó un total de 1.931 horas desde el 1 de marzo de 2017 y el 28 de febrero de 2018. También reconoce que parte de esas horas las realizó en sábados, domingos y festivos (179 horas). Por otro lado, ha declarado también la existencia de tiempo de descanso, pues libró 66 jornadas laborables y libró también 40 jornadas en sábados, domingos y festivos. De modo que no existe una infracción en considerar qué es tiempo de trabajo y qué tiempo de descanso, pues en este punto acoge y declara probado cómo tiempo de trabajo y tiempo de descanso lo mismo que alega el trabajador (folio 32 de autos).

La cuestión se plantea a la hora de retribuir ese exceso de jornada. Muestra la parte recurrente su disconformidad acerca del criterio de la juez de instancia, quien ha considerado que las horas extras realizadas de lunes a viernes se retribuyen con el complemento de disponibilidad. Esta Sala de lo Social de Galicia, en sentencia de 14 de febrero de 2019 (Recurso nº 3860/2018), ya dijo que 'el exceso de jornada que pudiera hacer de lunes a viernes está retribuido con el complemento de disponibilidad horaria y plus de convenio'.

Y añadimos que: 'Si bien el art 18 del Convenio Colectivo Único de la Xunta de Galicia fija la jornada de trabajo en 37,5 horas de presencia y trabajo efectivo, no es menos cierto que la actividad desarrollada por el recurrente es la de ' conductor de alto cargo' de la Xunta de Galicia y que no todo el tiempo desde la hora de entrada a la de salida ha de considerase como de 'trabajo efectivo', ya que dentro de dichos horarios hay períodos de espera, pausa para comidas, etc., por lo que no puede computarse como tiempo de trabajo efectivo y mucho menos como horas extraordinarias, debiendo ser retribuidos en este caso a través del plus de disponibilidad horaria, el cual como decimos es un complemento salarial de puesto de trabajo, cuyo devengo se produce por el simple hecho de estar disponible, y que, en relación al colectivo de conductores, como a tal efecto prevé el art 26,4 del Convenio colectivo el plus en cuestión 'es el complemento que retribuye el tiempo de presencia del conductor/a por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicios, averías, comidas en ruta y otras similares, en las que el conductor/a se encuentra a disposición de la Xunta de Galicia'; criterio seguido por esta sala no solo en la sentencia más arriba citada sino en otras más antiguas, como la sentencia de 24 de febrero de 2011 (R 1964-07).

En ese sentido, si el actor realizó un total de 1.931 horas y por ello se excedió un total de 266 horas (la jornada anual es de 1665 horas), siguiendo los cálculos y la hipótesis del actor, las horas extras realizadas en sábados domingos y festivos (alega que son un total de 144 horas), la diferencia de 122 horas estarían retribuidas con el complemento en cuestión.

En cuanto a las horas realizadas en fines de semana y festivos, es lo cierto que, en primer lugar, no se ha acreditado qué parte de ese exceso (266 horas), debe ser imputado a sábados o domingos (o festivos), pues el actor también trabaja de forma ordinaria los sábados y domingos (hecho probado segundo), como consecuencia de su petición de conciliación familiar y laboral, de modo que aunque se acredite que en el período en cuestión (de marzo/17 a febrero/18), trabajó un total de 129 horas en sábado y 50 horas en domingos y festivos, no se puede deducir-como pretende-que la mayor parte de las horas realizadas en esos días deban ser consideradas horas extras. El actor alega haber hecho 144 horas extras en sábados, domingos y festivos en el período de 1 de marzo a 31 de diciembre de 2017 (reduce las 16 horas del sábado 24 de febrero de 2018 y las 17 horas del domingo 25 de febrero de 2018 al total de 179 horas realizadas en sábados, domingos y festivos desde marzo/17 a febrero/18), lo que supone concluir que el total de horas trabajadas en sábado, domingos y festivos son extras, lo que en modo alguno se ha acreditado, pues si el actor trabaja de forma regular los sábados y domingos, no se comprende cómo puede concluir que todas las horas realizadas esos días son horas extras.

En segundo lugar, en todo caso, se ha acreditado que el actor descansó, pues libró 66 jornadas laborables y libró también 40 jornadas en sábados, domingos y festivos, de modo que ese descanso, tanto el realizado en jornadas laborables como el realizado en fines de semana, ya que el exceso de jornada en días laborables no se compensa con descanso sino con el complemento de disponibilidad, puede haber sido la compensación en todo o en parte, del exceso de jornada realizado en sábados, domingos y festivos, pues además, y así lo pone de manifiesto la juez en fundamentos de derecho, no consta que el actor haya optado por que se le abonen las horas extras realizadas en fin de semana o festivos en lugar de que se le compensen con descansos, como a tal efecto fue requerido por la demandada.

En definitiva, la juez no ha sido contradictoria, pues por un lado, del mismo modo que la Sala, ha concluido que 'no puede considerarse acreditado de forma suficiente que estuviere de guardia 1.741 horas de las 1.931 horas trabajadas, ni tampoco que de ellas 576 fueran en fines de semana y festivos' (fundamento de derecho cuarto, primer párrafo), lo que viene a indicar que no puede concretarse cuántas horas extras han sido realizadas en fines de semana y festivos. Y, luego añade, que tampoco puede descartarse que las jornadas no trabajadas sean en compensación del exceso de horas, teniendo en cuenta que el exceso realizado en los días laborables se retribuye con el complemento ya citado. En definitiva, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Ezequiel contra la sentencia de 18 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Santiago en proceso sobre reclamación de cantidades, promovido por el recurrente frente a la CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA E ADMINISTRACIONES PÚBLICAS E XUSTIZA DE LA XUNTA DE GALICIA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.