Sentencia Social Nº 3143/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3022/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0000996

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003022 /2015-MJC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/SCASAPLANTA, S.L.

PROCURADOR:COVADONGA VALENCIA VALLINA

GRADUADO/A SOCIAL:PURIFICACION CAMESELLE MENDEZ

RECURRIDO/S D/ña: Juan Enrique

ABOGADO/A:MERITXELL LEMA BERART

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3022/2015, formalizado por Dª Purificación Cameselle Méndez, Graduada Social, en nombre y representación de la empresa CASAPLANTA, S.L., contra la sentencia número 225/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 209/2014, seguidos a instancia de D. Juan Enrique frente a la empresa CASAPLANTA, S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Juan Enrique presentó demanda contra la empresa CASAPLANTA, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 225/2015, de fecha quince de Abril de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Juan Enrique , mayor de edad, presta servicios para la empresa CASAPLANTA, S.L., desde el día 22-07-02, con la categoría profesional de jardinero y un salario mensual de 1.652,42 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.//Segundo.- El 07-09-12 el INSS resolvió declarar al actor afecto de IPP, derivada de enfermedad profesional, al padecer una lesión del nervio cubital del brazo izquierdo y limitación de pinza completa de mano izquierda y función completa del codo.//Tercero.- En fecha 22-10-12 el actor remite escrito a la empresa en el que hace constar su incapacidad para desarrollar trabajos propios de jardinería: cortar el césped, poda, desbroces, llenado se saco con restos vegetales etc, lo que comunica por escrito a la dirección de la empresa y según resolución del INSS.//Cuarto.- La empresa por escrito de la misma fecha le comunica que dado que su incapacidad supone una disminución del rendimiento, y no existiendo puesto distinto al que usted ocupa, a partir de esa fecha procederían a rebajarle el salario en un 25%.//Quinto.- El actor estuvo en situación de I.T. del 29-1012 a 09-05-13, del 07-08-13 a 24-10-13, y afecto por un ERE suspensivo desde el 26-11-13 hasta el 24-11-14.

Sexto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 10-02-14, la misma tuvo lugar en fecha 2702-14 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda el actor el día 03-03-14.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Enrique , debo condenar y condeno a la empresa

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó parcialmente la acción de reclamación de diferencias salariales, condenando a la empresa demandada al abono de 4034,79 euros al trabajador demandante.

La citada demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 LRJS en sus letras a), b) y c).

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO: Nulidad interesada al amparo del art. 193 a) LRJS

La parte recurrente invoca como primer motivo el del art. 193 a) LRJS ' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'. Señalando que debe declararse la nulidad de la sentencia de instancia por 'falta de motivación' de la misma 'al no existir hechos probados o fundamentos de Derecho que aclaren el fallo de la sentencia de instancia y ser contradictorios con el mismo fallo', con infracción del art. 97.2 LRJS , art. 24 CE y 218 LEC , señalándose la incongruencia de la sentencia; y asimismo invocando las SSTC 146/1995 y 26/1993 .

La parte demandante se opone a tal pretensión de nulidad, estimando suficiente la motivación de la sentencia de instancia.

Siendo esto así, respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS esta Sala cree conveniente recordar que, como ya indicó en su sentencia de 31-3-15 (rec: 4233/2014 ):

' Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida...'

Además, y en concreto, sobre la nulidad invocada por falta de motivación suficiente, debemos recordar lo que ya dijimos en nuestra STSJ Galicia de 7 de mayo de 2013 (rec: 4757/2010 ):

'Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 3482/2012 de 9 mayo JUR 2012 223421, son múltiples las sentencias tanto del TC como del TS dictadas al respecto estimando o denegando el defecto formal de falta de motivación fáctica y/o jurídica comprendido en el mandato constitucional - artículo 120 Constitución Española - dirigidos a los Jueces y Tribunales, sobre la necesaria motivación de las sentencias. Así, cabría citar, entre todas, por considerar como la más relevante, la STC núm. 159/92 , que dice: 'La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que será una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la 'ratio decidendi' de las resoluciones. La STC 109/1992 y 159/89 , además, advierten, que la motivación suficiente, es 'una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad'

Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que pueden variar en función del autor y de las cuestiones controvertidas -en este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000,34, 962 y RCL 2001, 1892), pide al respecto únicamente claridad y precisión (art. 218 )-. Pero es que este deber, tampoco implica que el litigio se resuelva en un perfecto mimetismo respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, como lo ponen de manifiesto las SSTC núm.165/99 y 210/2000 , al añadir, que el deber de motivación de las resoluciones judiciales, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se define, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas con razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión, añadiendo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial impugnada (en este mismo sentido (vid. STS 5 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 5205). Recud. 3495/2002 )

Por su parte la Sala 4ª del TS, en su sentencia de 10 de julio de 2000, (R.Casación núm. 4315/1999 ), constata, en relación con la suficiencia probatoria:

'La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados'. En forma más garantizadora, se expresa Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) ( LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán siempre motivadas', según el art. 120.3 CE en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero (RTC 1991, 14)) reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'. Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan. (...)

En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.TC 77/1993 ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1994 ).

De la misma forma, también es constante y extendida la doctrina jurisprudencial, que habrá de declarar la nulidad de la sentencia si esta omite datos esenciales en los «hechos probados» que el Tribunal «ad quem» considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación; cuando contengan declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias.

Trasladando la doctrina que nos precede al supuesto de autos, consideramos que el relato de hechos probados resulta suficiente, y constituye la convicción obtenida por la juzgadora de instancia, por más que al recurrente no le guste, siendo de destacar además que lo que solicita por vía de nulidad es susceptible de planteamiento por la vía de la letra b) del art. 191 de la LPL .'

Por otro lado, la recurrente también alude al art. 218 LEC , señalando que la sentencia es incongruente, al no existir en los hechos probados o fundamentos elementos que aclaren el fallo de la sentencia y ser los mismos contradictorios con tal fallo.

En relación a la incongruencia, como posible defecto de una sentencia, podemos referirnos a la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2014 (rec: 1635/2014 ).

'La solución a tal motivo de recurso ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En todo caso la resolución de cualquier motivo de incongruencia obliga a distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [ RTC 199095 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.), debiendo tenerse igualmente presente que el Magistrado de instancia no queda vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo , y ello porque el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; lo único que no puede hacer el Juzgador a quo es resolver sobre una cuestión que no ha sido controvertida entre las partes.'

Dicho esto, en primer lugar, entendemos que la sentencia no adolece de una falta de motivación que haya de dar lugar a la declaración de nulidad. Y ello, en esencia, porque de una lectura de la misma puede concluirse que con mayor o menor rigor en la exposición, o con mayor o menor extensión y detalle es posible conocer cuáles son las circunstancias fácticas y argumentos que han llevado a la juzgadora de instancia a decidir. Veamos a tal fin y en concreto los puntos en los cuales la parte recurrente funda los defectos por ella observados:

+Se dice que la magistrada reconoce como hecho declarado probado un salario que no se ajusta a lo afirmado en la fundamentación jurídica, con lo que, dice la parte recurrente, el fallo no estaría justificado. Extremos que no compartimos, pues de una lectura de la sentencia cabe concluir que, por un lado, se incluye en el hecho probado primero un salario mensual con prorrateo de pagas extraordinarias, pero tal salario no es el que es objeto de reclamación, sino que, como consta al inicio del primer fundamento jurídico lo reclamado son determinadas diferencias salariales. En tal sentido, el último párrafo de ese fundamento es claro cuando aborda la cuantía de las diferencias reclamadas: ' niega la empresa en todo caso que la cuantía reclamada sea la correcta, pues la antigüedad asciende a 111,70 euros mensuales, y que el plus de transporte no puede computarse pues no se abona en IT, pero dicho plus no está incluido en los cálculos realizados por el demandado. Si debemos estimar lo alegado respecto de la antigüedad, pues se reconoció de contrario, ascendiendo la totalidad de lo adeudado a 4034,79 euros...', frente a los 4133,91 euros reclamados en demanda, que se indican al inicio de ese fundamento jurídico. El único error material evidente o manifiesto que se advierte es que donde dice 'demandado' debe decir demandante, pues es el mismo el que efectúa en su demanda, como no podía ser de otra forma, los cálculos de las diferencias reclamadas. Pues bien, de la lectura de tales extremos, cabe deducir con claridad cuál es la razón de la decisión de la jueza de instancia. En primer lugar, parte la juzgadora de que la demandada sólo controvierte una vez resuelta la incorrecta aplicación por la empresa del art. 1 del RD 1451/1983 el cálculo de las diferencias realizado por la parte actora en demanda en dos puntos, los cuáles resuelve de la siguiente forma. En cuanto al plus de transporte, indica que el mismo no está incluido en los cálculos realizados en demanda, y así, en efecto, el mismo no aparece recogido en la demanda en su hecho noveno. Por otro lado, en cuanto a la antigüedad, señala que en efecto se estima lo alegado, 'pues se reconoció de contrario'. Por tanto, admite que el plus de antigüedad era de 111,70 euros. Explica, por tanto, suficientemente la magistrada de instancia por qué, independientemente que se compartan o no tales argumentos, accede a uno de los motivos de oposición al cálculo desglosado recogido en demanda y por qué deniega el otro. Siendo esto así, el combate, en su caso, de tales argumentos dados por la jueza de instancia deberá realizarse a través de alguno o algunos de los restantes motivos del art. 193 LRJS , pero no por el a), pues hay motivación suficiente sobre tal aspecto. Además, la parte recurrente no ha alegado la existencia de alguna otra clase de incongruencia (omisiva...) distinta de la interna ya expuesta.

+ Señala también la recurrente en el motivo que nos ocupa que 'esta parte no entiende como se llega a dicha cantidad' 4034,79 euros en lugar de la reclamada de 4133,91 euros, 'por lo confuso de la sentencia y la falta de claridad en la explicación del fallo'. Tal argumento tampoco lo comparte esta Sala. Es cierto que la sentencia podía haber sido más prolija, y expresar de manera más detallada los cálculos aritméticos efectuados, pero en todo caso, la falta de expresión de unos meros cálculos aritméticos, cuando en todo caso a la vista de la demanda que sí contiene los cálculos de las diferencias y de la sentencia resulta razonablemente evidente la forma en que se realizaron los cálculos y las bases tomadas, no puede comportar la nulidad de actuaciones; pues, en definitiva, de una lectura de la sentencia en relación con la demanda presentada puede conocerse la operación realizada por la magistrada. Algo tan sencillo como que la juzgadora como consta en el fundamento jurídico antes citado parte del cálculo de las diferencias reclamadas desglosadas en demanda salvo en lo relativo como también indica el fundamento jurídico al plus de antigüedad, que fija en 111,70 euros una vez que tal importe no fue controvertido. Dicho esto, bastaría tomar el cálculo desglosado en la demanda y mantener el mismo, si bien ajustándolo al importe de 111,70 euros mensuales del plus de antigüedad o a la cuantía que corresponda por los días, también indicados en demanda, reclamados en cada mes. Y es que, parece claro de una mera lectura de la resolución recurrida, la magistrada parte del cálculo en demanda y expone los motivos de oposición al mismo por la demandada, desestimando uno y estimando el otro, como consta en la fundamentación de la sentencia.

Se trata, entiende esta Sala, de una mera operación aritmética de ajuste del cálculo desglosado en demanda a los 111,70 euros mensuales de antigüedad estimados en sentencia. Y es que, según se explicó, se deduce con claridad de la fundamentación jurídica de la sentencia que esa es la operación realizada por la magistrada de instancia. Cuestión distinta es que fruto de tal ajuste la juzgadora de instancia haya podido cometer un error aritmético, por alguna diferencia entre el importe objeto de condena y el que resulta de la operación expuesta. Defecto que, como veremos, no ha de conllevar la excepcional medida de nulidad ya que tiene un cauce autónomo para su corrección en la LEC. Y es que la parte recurrente pudo solicitar una aclaración de sentencia por la vía prevista en el art. 214 LEC , así que es difícil sostener que se le haya ocasionado una indefensión merecedora de nulidad. Y también según prevé tal precepto, en su caso, puede solicitar la corrección de errores aritméticos, si es que existen los mismos en el cálculo de la juzgadora de instancia, una vez que, como se dijo, resulta evidente de la sentencia de instancia cuál es la operación realizada por la magistrada para determinar el importe objeto de condena. Además, como veremos, con el propio art. 214.3 LEC en relación con el art. 202.2 LRJS , tal corrección de un error aritmético, puede también ser realizada en suplicación, como más abajo se hará, sin necesidad de acordar la nulidad de la resolución recurrida.

Antes de continuar con los motivos de las letras b) y c) LRJS, debemos señalar que no nos olvidamos de que la parte recurrente funda la falta de motivación y la incongruencia interna de la sentencia en otros aspectos más allá del cálculo del importe objeto de condena. Uno es el relativo al salario fijado en el hecho probado primero de la sentencia, que es cierto toma el complemento de antigüedad fijado en demanda pues tal salario se toma de la demanda y no le aplica la reducción que la propia sentencia de instancia entiende corresponde al complemento de antigüedad, y que no fue controvertida. No obstante tal aspecto puede ser corregido, y lo será, por la vía del art. 193 b), a la vista del motivo esgrimido por la recurrente, por lo que no puede conllevar la medida de nulidad.

Ahora bien, ninguna falta de motivación ni otro defecto de las normas reguladoras de la sentencia existe en relación a que la juzgadora de instancia no haya estimado los motivos esgrimidos por la empresa para la reducción salarial impugnada. Y es que la argumentación, recogida en sentencia, sobre la posible realización de un documento ad hocelaborado por el trabajador donde dice que no puede realizar algunas labores de jardinería, es un mero argumento a mayor abundamiento o hipotético, pero no la ratio decidendicomo pretende la recurrente por la cual la juzgadora no comparte la decisión empresarial. Y es que tal postura la sustenta la magistrada de instancia en que ese documento no es válido para acreditar la disminución de rendimiento, en el concreto puesto de trabajo del demandante y no en su profesión habitual considerada de modo general, presupuesto para la aplicación de la norma invocada; o en que tal documento recoge una mera apreciación subjetiva del propio trabajador, entre otros argumentos. Está pues fundamentada la posición de la juzgadora de instancia sobre tal documento, y asimismo sobre la falta de acreditación de los presupuestos fácticos para aplicar el art. 1 de RD 1451/1983 .

Se desestima, en los términos expuestos, el motivo del art. 193 a) LRJS .

TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, indicando la falta de indicación suficiente de prueba hábil al respecto de tales revisiones, entre otras alegaciones.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ).

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la recurrente interesa que se modifique el hecho probado primero en cuanto al salario de la parte demandante, adicionándose y corrigiendo el mismo incluyendo que ' para el año 2013'el salario asciende a '1438,02 euros mensuales incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, SB 1038,72, antg 111,70 euros PPEx 287,60 euros'.

No se accede a tal revisión de hechos probados, pues no se señala concreto documento hábil al efecto, salvo en lo que a continuación se indica. Según más arriba se dijo, estableciendo la sentencia de instancia que no fue controvertido que el plus de antigüedad era de 111,7 euros, ha de tenerse por corregido con arreglo a tal plus de antigüedad por ser un hecho pacífico, y para salvar la congruencia interna de la sentencia como nos ordena el art. 202.2 LRJS el salario fijado en el hecho probado primero. Pues el mismo fue tomado según el desglose en demanda que recoge un plus de antigüedad superior al no controvertido de 111,7 euros; por lo que con tal ajuste, resulta que la cuantía del salario fijado en el hecho probado primero ha de ser de 1608,68 euros, corrigiendo a tal efecto el relato fáctico de la sentencia. Tal corrección se realiza en vista del motivo invocado por la parte recurrente con fundamento en las letras a) y b) LRJS y dado el hecho probado primero de la sentencia, el hecho probado primero de la demanda, y el carácter no controvertido del importe de 111,7 euros para el plus de antigüedad, según la propia sentencia.

Se interesa, en segundo lugar, una adición al hecho probado séptimo, que tampoco se acoge. Se insta a que se recojan las funciones propias de la categoría profesional de jardinero según convenio colectivo. No se acoge dado que: (1) No se concreta en qué folio de autos se encuentra el citado documento tampoco a qué convenio se refiere. (2) Fundándose, por otro lado, la revisión fáctica en un convenio colectivo, no se accede a la misma, pues no tiene carácter de documento hábil a tal efecto, al tratarse de una norma jurídica, y como tal el contenido de las normas jurídicas no ha de figurar por regla general en los hechos probados, donde lo que se recogen son hechos y no normas jurídicas, ex art. 97.2 LRJS . (3) Además, resulta intrascendente, pues el RD 1451/1983 en su art. 1 se centra no en el contenido de una profesión habitual o una categoría profesional, sino en el puesto de trabajo concreto ocupado, como aclara y distingue con acierto la juzgadora de instancia. Y, evidentemente, un convenio colectivo no acredita qué concretas funciones realizaba el actor en ese puesto de trabajo, pudiendo ser todas parte o sólo alguna de las propias de su clasificación profesional, o incluso fruto de una movilidad funcional otras distintas a las de tal clasificación.

En tercer lugar, se interesa que se adicione en el hecho probado octavo, un tenor literal recogiendo parte del contenido de dos sentencias desestimatorias sobre incapacidad permanente total. No se accede a tal adición por cuanto: (1) No se concreta cuál es el preciso documento hábil en que se funda esa revisión fáctica; no se concreta de qué sentencia se trata, ni su fecha; además se refiere la parte recurrente a dos sentencias en el redactado propuesto pero posteriormente señala que tal contenido se deduce de tres sentencias sin identificarlas por el folio en autos, fecha, etc. (2) Es más, si está sala entendiera que tales sentencias son las aportadas por la demandada a los folios 72 y siguientes de autos, no obstante no consta que las mismas sean firmes, además de ser esas tres sentencias muy posteriores a la fecha de la decisión judicial impugnada. No se accede por tanto a tal revisión.

CUARTO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte recurrente alega como motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia' la infracción del art. 1 del RD 1451/1983 , y subsidiariamente, otra vez la falta de congruencia de la cantidad objeto de condena con el contenido fáctico de la sentencia. En cuanto a este segundo aspecto, y sin perjuicio de lo ya expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, se abordará de nuevo para concluir esta resolución.

En relación a la vulneración del art. 1 del RD citado la parte recurrente señala que se había comprobado la imposibilidad de trabajar del actor en su concreto puesto de trabajo. La parte impugnante se opone señalando que es correcta la valoración de la juzgadora de instancia al entender que no se habían acreditado, en el caso de autos, el cumplimiento de los requisitos previstos en tal precepto para la reducción salarial aplicada una vez que el trabajador fue declarado afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de jardinero.

El RD 1451/1983 señala que:

Art. 1. 'Los trabajadores que hayan sido declarados en situación de incapacidad permanente parcial, tienen derecho a su reincorporación en la Empresa, en las condiciones siguientes:

1. Si la incapacidad permanente parcial no afecta el rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse deberá el empresario reincorporarlo al mismo puesto o, en caso de imposibilidad, mantenerle el nivel retributivo correspondiente al mismo. En el supuesto de que el empresario acredite la disminución en el rendimiento, deberá ocupar al trabajador en un puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual y, si no existiera, podrá reducir proporcionalmente el salario, sin que en ningún caso la disminución pueda ser superior al 25 por 100 ni que los ingresos sean inferiores al salario mínimo interprofesional cuando se realice jornada completa...'

Por tanto, tal precepto exige, como expone en su sentencia la magistrada de instancia, para una reducción salarial del 25%, como la aquí controvertida: (1) Que el empresario acredite una disminución del rendimiento; (2) Que no exista en la empresa puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual; (3) Que la reducción del salario sea, en todo caso, proporcional a la reducción del rendimiento acreditada por la empresa, con los límites fijados en tal precepto.

En el caso de autos, está acreditado, a efectos de lo que ahora interesa, que:

-el actor trabajaba para la demandada con la categoría profesional de jardinero (hecho probado primero);

-que fue declarado el 7-9-12 en situación de incapacidad permanente parcial padeciendo lesión del nervio cubital del brazo izquierdo y limitación de pinza completa de mano izquierda y función completa de codo hecho probado segundo.

-que el actor remitió escrito el 22-10-12 a la empresa señalando que no podía desarrollar trabajos propios de jardinería: 'cortar el césped, poda, desbroces, llenado de saco con restos vegetales, etc' hecho probado tercero

-que la empresa con escrito de 22-10-12 le comunicó una disminución del 25% del salario dada su disminución del rendimiento hecho probado cuarto.

Tales hechos no determinan el cumplimiento de los presupuestos antes exigidos para la aplicación de una reducción salarial al amparo del art. 1 RD 1451/1983 , precepto que se invoca como infringido por la sentencia recurrida. Así, en el sentido de lo señalado por la sentencia de instancia:

-No consta una evaluación y medición de una posible disminución del rendimiento en el concreto puesto de trabajo que ocupaba el actor. No pudiendo deducir la misma de la declaración de una incapacidad permanente parcial, pues la misma ( art. 137.3 LGSS ) se refiere a la profesión habitual y no al concreto puesto de trabajo, indicado en el art. 1 del RD ante citado. Además, la prueba de la concreta disminución del rendimiento en el preciso puesto de trabajo que ocupaba en la empresa es carga de la demandada ( art. 217 LEC ), y no ha acreditado tal extremo.

-No consta la imposibilidad de un cambio de puesto de trabajo del actor. En tal sentido, la empresa podía haber acreditado los puestos de trabajo existentes en la empresa, vacantes, organigrama, etc; y nada de eso figura en los hechos probados.

-Además, aun acreditados tales extremos la reducción del salario habrá de ser proporcional a la disminución del rendimiento normal en el puesto de trabajo concreto (más allá de la genérica exigencia porcentual del art. 137.3 LGSS para reconocer una IPP, y que aparece referida a la profesión habitual considerada genéricamente).

Por ello, se desestima el motivo invocado.

Además, en tal motivo del art. 193 c) sin indicar norma sustantiva infringida al respecto, se vuelve a manifestar que no se está de acuerdo con el cálculo de las diferencias en demanda. Sin perjuicio de lo ya indicado al respecto, y de lo que luego se dirá, lo cierto es que en relación a tales diferencias la parte recurrente pretende que se acoja un cálculo partiendo de unas supuestas nóminas cuyo contenido no consta incorporado a la sentencia de instancia, ni se interesó su adición por la vía de la letra b) del art. 193 LRJS .

Por último, en cuanto a tal cálculo, ha de mantenerse el cálculo de la juzgadora de instancia, pues como se dijo, en la fundamentación jurídica consta con claridad suficiente de donde extrae la sentencia el importe objeto de condena. En resumidas cuentas, reiteramos, toma la juzgadora de instancia el cálculo desglosado en demanda y lo ajusta en cuanto plus de antigüedad al importe que la propia sentencia estima como no controvertido para tal plus. Y es que según la sentencia de instancia, como ya se indicó, el cálculo de la demanda fue controvertido en dos puntos concretos, y resueltos los mismos con estimación sólo del atinente al plus de antigüedad ha de estarse ese cálculo en demanda ajustado, eso sí, en cuanto al motivo estimado. Cuestión distinta es si ha podido existir un mero error aritmético por la juzgadora de instancia en ese cálculo ajustando la cuantía desglosada en demanda al importe del complemento de antigüedad fijado en sentencia; a este respecto los términos del debate serían, pues los siguientes:

-Existe un cálculo en demanda de un importe reclamado por diferencias de 4133,91 euros. Tal cálculo en la demanda, del que parte la sentencia, aparece desglosado suficientemente.

-Ese cálculo de la demanda de la cuantía reclamada sólo fue controvertido, según el último párrafo del FTJ 1ª de la sentencia por dos motivos. Uno de los cuales fue desestimado (el relativo al plus de transporte) y el otro estimado (el relativo a que el plus de antigüedad asciende a 111,70 euros mensuales). En lo restante no consta a la vista de la sentencia que se haya controvertido ese cálculo recogido en demanda; tampoco se ha alegado en suplicación incongruencia omisiva en relación a algún motivo de oposición expuesto por la recurrente en la instancia y no resuelto. Tampoco se ha modificado por la vía del art. 193 b) LRJS el relato fáctico de la sentencia de instancia, de tal forma que se pueda cuestionar o atacar ese cálculo recogido en demanda y asumido, con la matización indicada, en la sentencia de instancia.

-De ello se deduce que ha de estarse al cálculo recogido en demanda, pero con la corrección relativa al importe de la antigüedad, que ha de ser de 111,70 euros/mes, o, claro está, la parte proporcional a los días que para algunos meses se reclaman.

El importe de condena ha de obtenerse adecuando, por tanto, el desglose de la demanda en el cálculo de las diferencias a la cantidad de 111,70 euros/mes para el plus de antigüedad; permaneciendo en lo restante inalterado el cálculo de la demanda, por no haber sido controvertido en otros aspectos en la instancia o no ser alegado y estimado tal extremo en suplicación. Ese es el cálculo que, entendemos, realizó la juzgadora de instancia, al derivarse de la fundamentación jurídica de su sentencia, sin perjuicio del error aritmético que a continuación exponemos y corregimos con arreglo al art. 202.2 LRJS .

Y así para resolver, de acuerdo con el art. 202.2 LRJS 'lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate', una vez entendemos que existe un error aritmético que puede ser corregido en cualquier momento con el art. 214.3 LEC , debemos indicar lo siguiente:

-En el mes de mayo (21 días) dado que la diferencia reclamada por antigüedad (15,39) es menor a la que resultaría (18,54) de restar de la cantidad a percibir (78,12, por los 21 días de plus de antigüedad, según la cuantía ese plus estimada en sentencia) la percibida (59,58) no procede realizar ningún ajuste en los cálculos en demanda. Por tanto, se mantienen los 193,61 euros reclamados en tal mes por diferencias para respetar la congruencia con lo peticionado en demanda.

-En el mes de junio de 2013 la diferencia entre el plus estimado en demanda y la cantidad percibida recogida en el cálculo en demanda no controvertido más allá de los extremos antes expuestos, asciende a 26,59 (111,70 - 85,11), importe que ha de sustituir a los 67,89 euros de diferencias por antigüedad fijadas en el cálculo en demanda. Resultando tal mes un total de 281,32 euros.

-En el mes de julio de 2013 se realiza también el ajuste indicado en sentencia, y por tanto, la diferencia entre el plus de antigüedad reconocido en sentencia y la cuantía percibida fijada en demanda arroja una diferencia de 27,92 euros, con lo que ha de reducirse la cuantía reclamada hasta 295,49 euros.

-En los seis días de agosto de 2013, cuyas diferencias se reclaman en demanda, se realiza el mismo ajuste. Resultando que la diferencia entre el importe de esos seis días de plus de antigüedad menos el importe percibido asciende a 5,56 euros (22,32 - 16,76), con lo que el total de diferencias mensuales es de 412,6 euros.

-En los seis días del mes de octubre de 2013, se realiza la misma operación que en agosto pues las bases de cálculo son iguales y resulta por tanto un total de 412,6 euros.

-En el mes de noviembre (seis días reclamados según cálculo en demanda), el importe por seis días de antigüedad según la cuantía de tal complemento fijada en sentencia (22,32) es menor que la cuantía percibida por tal concepto según demanda (69,81), por lo que nada se adeudaría por ese concepto. En consecuencia el importe de diferencias del mes de noviembre de 2013 asciende a 222,97 euros, eliminada la diferencia por antigüedad según lo expuesto.

Por otro lado, a la vista de los términos en que está planteado el debate en la sentencia de instancia, y de lo resuelto por la juzgadora, estimando únicamente el motivo relativo a la cuantía del complemento de antigüedad respecto del cálculo de diferencias en demanda, el resto de los conceptos recogidos en tal demanda han de ser tenido por no controvertidos. Esto es, las diferencias de: paga extra de junio 2013: 315,11 euros; complemento de IT de septiembre de 2013: 441,91 euros; PG verde 13: 328,90 euros; PG diciembre 13: 1072,55 euros.

Resultando de la suma de todos los importes indicados un total de 3977,06 euros, importe prácticamente coincidente con el que es objeto de condena, obedeciendo la diferencia a un error aritmético (pues la diferencia entre tal cuantía y la que es objeto de condena se circunscribe casi exactamente salvo centésimas a la falta de ajuste del complemento de antigüedad del mes de noviembre de 2013; es decir, los 57,69 euros de diferencias por antigüedad del mes de noviembre que han de excluirse según lo antes expuesto y en coherencia con la fundamentación jurídica de la propia sentencia, y que, no obstante ello, la juzgadora se habría equivocado al sumar).

Por ello, procede resolver 'lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate', según señala el art.202.2 LRJS , corrigiendo así el error aritmético citado. Por tanto, en aplicación del art. 202.2 LRJS en relación con el art. 214.3 LEC , ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto, fijando, por ello, el importe de condena en 3977,06 euros, advertido un error en el importe objeto del fallo en la resolución recurrida, si bien de cuantía inferior al esgrimido por la recurrente.

QUINTO: Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por haberse estimado el recurso de la empresa en parte, gozando además la demandante del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 b ) y d) Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Procede la devolución del depósito para recurrir por estimación parcial art. 203.3 LRJS . Ante tal estimación parcial procede asimismo la devolución parcial de la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena de instancia y la recogida en nuestra sentencia art. 203.2 LRJS . Todo ello una vez firme la sentencia.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Casaplanta SL frente a la sentencia de 15 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo en autos seguidos a instancia de D. Juan Enrique ; y, en consecuencia, revocamos en parte tal sentencia, fijando el fallo objeto de condena en la misma en la cantidad de 3977,06 euros. Sin condena en costas.

2º.-Procédase a la devolución del depósito para recurrir. Y asimismo a la devolución parcial de la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena de instancia y la recogida en nuestra sentencia. Todo ello una vez firme la presente sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.