Sentencia SOCIAL Nº 3147/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 796/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2017 0000372
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000796 /2020. BC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000075 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eugenio
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA MARIA ALONSO ESPERON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a treinta de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000796/2020, formalizado por la GRADUADA SOCIAL Dª ROSA MARIA
ALONSO ESPERON, en nombre y representación de Eugenio , contra la sentencia número 635/2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000075/2017, seguidos a instancia
de Eugenio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eugenio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 635/2019, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- O demandante, Don Eugenio con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1962, áchase afiliado ó Réxime Especial dos Traballadores Autónomos da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de Albanel. A súa base reguladora acada a cantidade de 1565,08 euros (expediente administrativo).



SEGUNDO.-Con data 26/09/2014 o INSS ditou resolución pola que lle recoñeceu ó demandante unha prestación de incapacidade permanente total. O cadro clínico residual polo que lle foi recoñecida a devandita prestación foi o seguinte: rotura extensa do supraespinoso do ombreiro dereito; tendinite do infraespinoso e subescapular; rotura do supraespinoso e subescapular do ombreiro esquerdo; tendinite do infraespinoso.

O INSS entendeu que o demandante presentaba recuperación funcional do ombreiro dereito contratamento conservador e limitación para sobrecargas mecánicas do ombreiro esquerdo, pendente de cirurxía (expediente administrativo, ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 05/09/2014).TERCEIRO.-Con data 29 de setembro do 2016 o INSS declarou que o demandante se achaba en situación de non incapacidade por melloría. O cadro clínico residual que tivo en conta foi o seguinte: rotura extensa do supraespinoso do ombreiro dereito; tendinite do infraespinoso e subescapular; rotura do supraespinoso e subescapular do ombreiro esquerdo; tendinite do infraespinoso, operado ombreiro esquerdo; hernia discal paramedial dereita L5-S1 extruídae migrada caudalmente que compromete o alicerce S1 ipsilateral. O INSS considerou que esta situación limitaba afuncionalidade do ombreiro dereito nos últimos graos do balance articular e que a sintomatoloxía lumbar tiña irradiación dereita.Don Eugenio presentou na data 22/11/2016 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).

CUARTO.- Don Eugenio sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 29/09/2016, a seguinte doenza derivada de enfermidade común, accidente non laboral: rotura extensa do supraespinoso do ombreiro ombreiro esquerdo; tendinite do infraespinoso, operado ombreiro esquerdo; hernia discal paramedial dereita L5-S1 extruídae migrada caudalmente que compromete o alicerce S1 ipsilateral.Odemandante é quen de realizar marcha autónoma sen apoios; non presenta datos de radiculopatía na exploración lumbar; os reflexos osteotendinosos están presentes e son simétricos; o signo de Lassegue é negativo; (informe médico de síntese de data 19 de setembro do 2016).

QUINTO.-A demandante acredita 2368 días de cotización, incluído o cómputo das pagas extras, entre o 26/04/1995 e o 10/07/2011. A demandante permaneceu en situación de demanda de emprego dende o 117/11/2011 ó 20/02/2012 (95 días), do 19/02/2014 ó 21/11/2014 (275días), do 09/12/2014 ó 11/12/2015 (367 días) e dende o 31/05/2015 ó 01/09/2016 (93 días), e dende o 06/09/2016 (certificacións achegadas polo INSS).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO a demanda interposta por Don Filomena contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, ó que ABSOLVO das pretensións formuladas contra del.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor postulaba su derecho a continuar en situación de incapacidad permanente total, al haber sido dicha situación dejada sin efecto por resolución del INSS en la que, tras la revisión (por mejoría) de dicho grado incapacitante, se disponía que el demandante no se encontraba afecto de ningún grado de incapacidad permanente. Frente a ella, interpone recurso la representación procesal del trabajador, construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, amparado el primero en el art. 193 b) de la LRJS, y el segundo en el art. 193 c) de la LRJS, en el que denuncia infracción del art. 194 4º de la Ley General de la Seguridad Social, por estimar, en esencia, que las dolencias que padece lo incapacitan de manera permanente para su profesión habitual de albañil.



SEGUNDO.- Se interesa en el primer motivo añadir al HECHO DECLARADO PROBADO

CUARTO la siguiente adición: 'Después de ser intervenido de hombro izquierdo el EVI dictamina: rotura extensa del supraespinoso de hombro derecho. Tendinitis del infraespinoso y subescapular. Rotura del supraespinoso y subescapular de hombro izquierdo. Tendinitis del infraespinoso. Operado hombro izquierdo. Hernia discal paramedial derecha L5- S1 extruida y migrada caudalmente que compromete la raíz S1 ipsilateral'.

Se apoya esta adición en el documento nº 2 del ramo de la prueba recurrente y en el expediente administrativo (plan de revisión emitido por el EVI).

No se accede a lo que se pide pues ya el juez en el hecho probado tercero menciona la patología del hombro derecho; en concreto la rotura extensa del supraespinoso de hombro derecho; Tendinitis del infraespinoso y subescapular. Lo mismo en relación a la patología de columna lumbar.

Con idéntico amparo procesal interesa introducir en el relato fáctico un hecho declarado probado nuevo denominado

CUARTO BIS para decir: ' Solicitada la revisión por el recurrente, el EVI emite dictamen en fecha 16/4/2018 con el siguiente cuadro clínico residual: rotura completa del supraespinoso de hombro derecho.

Tendinosis y rotura parcial del subescapular. Rotura completa del supraespinoso de hombro izquierdo. Rotura parcial del infraespinoso y tendón largo del bíceps. Tendinosis subescapular. Así como las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: tendinopatía del manguito rotador bilateral con rotura completa del supraespinoso bilateral. Patología espondilodiscal lumbar sin datos de radiculopatía o déficit motor'.

Se apoya esta adición en el documento que se aporta con el recurso y que consiste en la resolución de incapacidad que reconoce al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión de albañil de fecha 15 de mayo de 2018. Pero no es posible acceder a la adición ni a la unión de dicho documento, pues se trata de una Resolución del INSS de fecha de salida de 15 de mayo de 2018, basado en un dictamen del EVI de fecha 16-4-2018, de forma que es de fecha muy posterior a la revisión ahora enjuiciada que es de septiembre de 2016. Aunque la fecha de la sentencia que se recurre es de 21 de noviembre de 2019, la misma enjuicia la situación del trabajador en la fecha en que se revisó su situación clínica que fue la de 29 de septiembre de 2016, de modo que no puede tenerse en cuenta la situación de abril de 2018. Se desestima.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica, como se dijo, se alega la infracción del art. 194 de la LGSS y alega que de ser admitido el motivo que antecede y las adiciones que se postulan resulta palmario que el Juzgador de instancia interpretó erróneamente los preceptos en los cuales argumenta su sentencia y por ende desestima la demanda, puesto que además en el año 2018, tal y como consta en el documento que se acompaña, se le reconoce el grado de incapacidad permanente total con las mismas lesiones con las que le fue revisada y declarado sin incapacidad por mejoría.

Pero, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente total en el año 2014, experimentaron en septiembre de 2016 una mejoría de entidad suficiente como para no ser merecedoras de grado alguno de incapacidad permanente; habiéndose pronunciado en sentido positivo la sentencia de instancia, mientras que el trabajador demandante- recurrente estima que no se ha producido tal mejoría, pero sobre la base de que en abril de 2018 le ha sido reconocido el grado de total por las mismas dolencias.

Que el diagnostico sea el mismo no significa que la situación clínica y las limitaciones funcionales también lo sean. Cuando le reconocieron afecto de IPT, padecía 'una rotura extensa del supraespinoso de hombro derecho. Tendinitis del infraespinoso y subescapular. Rotura del supraespinoso y subescapular de hombro izquierdo. Tendinitis del infraespinoso'. Estaba pendiente de IQ del hombro izquierdo y en el hombro derecho se consideró que el tratamiento conservador había conseguido o conseguiría la recuperación funcional'.

En el año 2016, con las mismas dolencias en los hombros se concluye, ya operado del hombro izquierdo, que las limitaciones en el hombro operado se situaban en los últimos grados del balance articular. Aparece en ese momento diagnosticada una hernia discal paramedial derecha L5S1 extruida y migrada caudalmente que compromete la raíz S1 ipsilateral, pero se concluye también que no presentaba datos de radiculopatía en la exploración lumbar, siendo el Lassegue negativo.

Partiendo de la base de que en materia de revisión de incapacidades la Ley General de la Seguridad Social cuando contempla la posibilidad de revisión de la incapacidad por mejoría o por agravación, no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 [rec. núm. 4480/2004]), la Sala entiende que, comparados los dos cuadros clínicos del actor, debe concluirse que el acreditado en el 2016 se había modificado-mejorado-en términos tales que no constituían la situación de incapacidad permanente total, la que había sido reconocida en esencia por su patología de hombro izquierdo pendiente de intervención, la cual una vez realizada solo limitaba en los últimos grados, sin que la nueva patología discal fuera en ese momento lo suficientemente grave como para determinar mantener el grado; radiculopatía que tampoco padecía en abril de 2018, cuando le dieron la IPT, constando en ese momento una Tendinopatía del manguito rotado bilateral.

Así pues, en la fecha de la revisión se constata que el trabajador no presentaba limitaciones suficientes, había mejorada tras la operación, la limitación era a los últimos grados en el hombro izquierdo, en el derecho nada se indica, luego la recuperación funcional estaba conseguida, hasta el punto de poder reanudar el ejercicio de su profesión habitual de albañil, sin perjuicio de la evolución que haya tenido después. Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Eugenio , contra la sentencia de fecha 21 de septiembre del año dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

cinco de los de Vigo, en proceso sobre revisión de incapacidad, promovido por el recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.