Sentencia SOCIAL Nº 3148/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2791/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2791/2017
Recursos de Suplicación - 002791/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Peretegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3148/2017
En el Recursos de Suplicación - 002791/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de julio
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000171/2017, seguidos sobre EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO , a instancia de Piedad representada
por el graduado social D. Manuel Mundo Alberto, contra CAMPING AZAHAR RESIDENCIAL SA representado
por el letrado D. Francisco javier Garriga navarro y el procurador D. Francisco Alario Mont, y en los que es
recurrente CAMPING AZAHAR RESIDENCIAL SA, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa
Pilar Blanco Peretegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Piedad contra la empresa Camping Azahar Residencial S.A., declaro el DESPIDO de fecha 7 de enero de 2017 IMPROCEDENTE, condenando a la parte demandada a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución y en la cuantía diaria 42,33 euros, o al abono de la indemnización por importe de 1.220,84 euros, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Piedad ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Camping Azahar Residencial S.A., dedicada a la actividad de hostelería, con antigüedad desde 14-8-2015 y salario de 1287,43 euros brutos al mes, con prorrata de pagas extraordinarias, habiendo prestado servicios para la demandada en virtud de contrato fijo discontinuo en los siguientes periodos: del 14-8-2015 al 24-1-2016, del 30-1-2016 al 31-1-2016 y del 17-6-2016 al 7-1-2017. No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

(Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Según los contratos de trabajo de la demandante, el puesto de trabajo es de fregaplatos (folios 27 a 36).

TERCERO.- La empresa entregó a la trabajadora comunicación del siguiente tenor: 'Por la presente pongo en su conocimiento que, con fecha de efectos del próximo día 7-1-2017, y tras finalizar las vacaciones que le quedan por realizar, finalizarán las tareas propias de su categoría profesional en la empresa para esta temporada, consecuencia de la finalización de los trabajos para los que fue contratado, por ello en esa fecha cursaremos su baja en la Seguridad Social (...) Asimismo, le informamos de su obligación de comunicar a esta empresa sus posibles cambios de domicilio a los efectos de futuros llamamientos a la actividad' (folio 37).

CUARTO.- En fecha 9-2-2017 la empresa remitió carta fechada el 8-2-2017 por burofax al domicilio de la demandante ( CALLE000 NUM000 de Benicarló) con el siguiente texto: 'Estando Ud. vinculada a esta empresa mediante contrato de carácter fijo discontinuo por factores estacionales, ponemos en su conocimiento que el próximo día 10/02/2017 a las 09:00 horas deberá acudir a su puesto de trabajo', en proceso de entrega el 11-2-2017 y finalmente devuelto por el servicio de correos el 14-3-2017 (folios 57 a 62).

QUINTO.- Han sido llamados tras la comunicación a la demandante de finalización de servicios de temporada los siguientes trabajadores: Santiago (llamado el 18-2-2017, no había trabajado previamente), Jesús Carlos (llamado desde el 11-2-2017 hasta el 22-2-2017, y desde el 24-2- 2017 al 26-2-2017, con antigüedad de 30-12-2016), Covadonga (fregaplatos, llamada para el 11-2-2017, no había trabajado previamente), Manuela (llamada desde el 24-2-2017 al 26-2-2017, con antigüedad de 28-6-2016), Visitacion (puesto polivalente, llamada el 9-2-2017, no consta fecha de baja) y Claudia (masajista, llamada el 12- 1-2017, no consta fecha de baja) (informe de vida laboral obrante a folios 63 a 65, contratos de trabajo y nóminas obrantes a folios 66 a 93).

SEXTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 12-1-2017, la comparecencia se celebró el día 1-2-2017 con el resultado de sin avenencia. El día 14-2-2017 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CAMPING AZAHAR RESIDENCIAL SA siendo impugnada por la representación procesal de Piedad .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son cuatro los motivos que se articulan en el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la empresa demandada frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Castellón de la Plana que estima la demanda y declara despido improcedente el cese de la actora de 7-1-2017 , habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Los dos primeros motivos se introducen por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tienen como objeto la revisión de los hechos declarados probados, mientras que los dos últimos se formulan al amparo del apartado c del indicado precepto y se destinan al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La primera de las revisiones fácticas consiste en la adición al hecho probado cuarto de un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'Que no habiendo atendido el llamamiento con efectos de fecha 10/02/2017 para su reincorporación a su puesto de trabajo como trabajadora fija-discontinua, y entendiendo que se produjo una dimisión del trabajador, equiparable a su voluntad de ver extinguida su relación laboral, se contrató a D.ª Covadonga , el día 11/02/2017, como fregaplatos, para prestar sus servicios ese día en sustitución de la actora.' La adición del indicado tenor se sustenta en los documentos obrantes a los folios 41 a 54, 55, 56, 57 a 62 63 a 65 y 88 a 91 y no puede ser acogida en primer lugar porque resulta ineficaz la cita genérica de documentos en apoyo de la revisión de hechos probados. Como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', ... con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera ... extraordinario, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia...', Pero es que además también obsta a la modificación solicitada que la misma contiene valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo, así la referencia a la dimisión del trabajador, lo que supone hacer supuesto de hecho de la cuestión y, por lo tanto, resulta inviable.

La siguiente modificación afecta al hecho probado quinto para el que se insta una nueva redacción que de prosperar sería la siguiente: 'Tras la finalización de sus servicios de temporada en fecha 07/01/2017 y hasta su nuevo llamamiento en fecha 10/02/2017, han sido contratada D.ª Claudia (masajista) el 12/01/2017 y D. Visitacion (polivalente) el 09/01/2017, ninguna de ellas para realizar funciones de fregaplatos.

Posteriormente a su dimisión, fue contratado D. Santiago el 18/02/2017 para un solo día (alta y baja 18/02/2017), D. Jesús Carlos del 11/02/2017 al 22/02/2017 (12 días) y del 24/02/2017 al 26/02/2017 (3 días), D.ª Covadonga el 11/02/2017 para sólo un día (alta y baja el 11/02/2017) y D.ª Manuela del 24/02/2017 al 26/02/2017 (3 días).

El nuevo tenor se sustenta en los documentos 63 a 93, 3, 6 a 12 y 14 y tampoco puede ser acogida porque incurre en los mismos defectos que la anterior, cita genérica de documentos e inclusión de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, así la referencia de nuevo a la dimisión de la trabajadora accionante, sin que se evidencie error alguno en la redacción original del hecho controvertido.



TERCERO.- En el primero de los motivos destinados a la censura jurídica se denuncia la infracción del art. 49.1 d de la Ley del Estatuto de los Trabajadores al no haber apreciado la sentencia de instancia como causa de extinción del contrato de trabajo de la actora la dimisión de esta y que deduce del hecho de no haber recogido el burofax remitido por la empresa demandada al domicilio de la trabajadora en la que se le llamaba para su reincorporación con efectos del 10-2-2017.

Tal y como esta Sala ha manifestado, entre otras sentencias, al resolver el recurso de suplicación nº 2293/2015 : 'La dimisión del trabajador, prevista como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.d) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, implica, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2005 (R.2219/2004 ), una 'manifestación de voluntad' de desvinculación del contrato de trabajo 'inequívoca e irrevocable', requisitos que, exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo para integrar el supuesto legal descrito en el art. 49.1.d. del Estatuto de los Trabajadores , así las sentencias de 10 de diciembre de 1990 (rec. 250/1990 ) y de 21 de noviembre de 2000 (rec. 3462/2000 ), 'de acuerdo con estas sentencias: 1) 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990 ); y 3) en concreto, las conductas de ' abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000 , con cita de STS 3- 6-1988 ).' En el presente caso de la declaración de hechos probados a la que esta Sala se encuentra vinculada al haber permanecido inalterable no se evidencian datos que revelen la voluntad inequívoca de la actora de extinguir su relación laboral ya que no se puede entender como tal que la misma no se incorporará a su puesto de trabajo el día 10/02/2017 atendiendo al llamamiento que le efectuó la empresa demandada a través del burofax que le remitió a su domicilio, sin que del hecho de que se devolviese dicho burofax pueda presumirse sin más la intención de la demandante de desistir de su contrato de trabajo, pues, pudo deberse a la ausencia temporal de la actora de dicho domicilio, ausencia que si bien no fue comunicada a la empresa demandada no basta para concluir que la intención de la demandante fuera dimitir de su puesto de trabajo, sobre todo, si se tiene en cuenta que la misma nunca había sido llamada por la empresa demandada para prestar servicios en febrero. Al no poderse identificar la falta de reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo como una manifestación de voluntad inequívoca de dimitir, dadas las circunstancias concurrentes, y habida cuenta que como se ha dicho, la dimisión requiere una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance', la censura jurídica expuesta se ha de desestimar al no haber incurrido la sentencia impugnada en la infracción jurídica que se le imputa por no apreciar la extinción del contrato de trabajo por dimisión de la trabajadora.



CUARTO.- En el siguiente y último motivo del recurso se imputa a la sentencia del juzgado la infracción por vulneración del art. 16.1 en relación con el art. 40.1 k) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores al haber apreciado despido cuando no ha habido en ningún momento decisión empresarial de rescindir unilateralmente el contrato de trabajo de la demandante ya que el escrito entregado a la demandante en fecha 1-1-2017 con efectos de 7-1-2017 es de notificación de interrupción de contrato, no de despido y aunque la empresa permanezca abierta, con posterioridad ello no significa que no se pueden producir suspensiones de contratos fijos-discontinuos cuando no son precisos determinados puesto de trabajo, en su caso, el de fregaplatos, habiéndose acreditado por la empresa que no se produjo ninguna contratación de fregaplatos desde el 7 de enero al 9 de febrero de 2017.

Conforme se preocupa de señalar, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 , 'por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador. Así lo ha señalado la doctrina científica y lo reconoce nuestra sentencia de 26 de febrero de 1990 , con criterio que se reitera en decisiones posteriores, entre las que puede mencionarse la sentencia de 14 de mayo de 2007 , en la que, con cita de numerosas resoluciones anteriores, se dice que 'la expresión «despido» no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual'.

Dicho lo anterior corresponde al trabajador accionante según reiterada jurisprudencia la prueba del despido (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1990 cuando indica que 'es criterio jurisprudencial el de que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido'), carga de la prueba que hoy se deduce de lo expresamente instituido en el artículo 217.2 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil cuando alude a la carga de probar 'la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', que obviamente comprende la del hecho del despido.

Con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y que, conforme se expuso, vinculan a esta Sala, al permanecer incólumes, no cabe apreciar que se haya producido el despido de la actora.

Así es de destacar que la demandante ha venido prestando servicios como fregaplatos, con antigüedad desde 14-8-2015 habiendo prestado servicios para la demandada en virtud de contrato fijo discontinuo en los siguientes periodos: del 14-8-2015 al 24-1-2016, del 30-1-2016 al 31-1-2016 y del 17-6-2016 al 7-1-2017. La empresa entregó a la trabajadora comunicación del siguiente tenor: 'Por la presente pongo en su conocimiento que, con fecha de efectos del próximo día 7-1-2017, y tras finalizar las vacaciones que le quedan por realizar, finalizarán las tareas propias de su categoría profesional en la empresa para esta temporada, consecuencia de la finalización de los trabajos para los que fue contratado, por ello en esa fecha cursaremos su baja en la Seguridad Social (...) Asimismo, le informamos de su obligación de comunicar a esta empresa sus posibles cambios de domicilio a los efectos de futuros llamamientos a la actividad' (folio 37). En fecha 9-2-2017 la empresa remitió carta fechada el 8-2-2017 por burofax al domicilio de la demandante ( CALLE000 NUM000 de Benicarló) con el siguiente texto: 'Estando Ud. vinculada a esta empresa mediante contrato de carácter fijo discontinuo por factores estacionales, ponemos en su conocimiento que el próximo día 10/02/2017 a las 09:00 horas deberá acudir a su puesto de trabajo', en proceso de entrega el 11-2-2017 y finalmente devuelto por el servicio de correos el 14-3-2017 . Con posterioridad a la indicada comunicación de finalización de servicios de temporada ha sido llamados los siguientes trabajadores: Santiago (llamado el 18-2-2017, no había trabajado previamente), Jesús Carlos (llamado desde el 11-2-2017 hasta el 22-2-2017, y desde el 24-2-2017 al 26-2-2017, con antigüedad de 30-12-2016), Covadonga (fregaplatos, llamada para el 11-2-2017, no había trabajado previamente), Manuela (llamada desde el 24-2-2017 al 26-2-2017, con antigüedad de 28-6-2016), Visitacion (puesto polivalente, llamada el 9-2-2017, no consta fecha de baja) y Claudia (masajista, llamada el 12-1-2017, no consta fecha de baja).

Es obvio que la comunicación empresarial sobre finalización de los trabajos de temporada con efectos de 7-1-2017, evidencia la interrupción del contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo de la demandante, sin perjuicio de su posterior reanudación en el momento en el que sean necesarios de nuevo sus servicios, lo que se ve corroborado tanto por la referencia a la finalización para esta temporada, como por la información empresarial de la obligación de la actora de comunicar a la empresa sus posibles cambios de domicilio a efectos de futuros llamamientos, , por lo que en la fecha de 7-1-2017 ni se había producido un cese definitivo en el trabajo por voluntad del empleador ni se podía deducir sin lugar a dudas la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Por otra parte, el hecho de que la empresa demandada con posterioridad al 7-1-2017 llamase a una serie de trabajadores con posterioridad al 10-2-2017 tampoco evidencia la decisión empresarial de prescindir de los servicios de la actora ya que la misma fue requerida para reincorporarse a la empresa con efectos de 10-2-2017 a través de carta remitida por burofax el 9-2-2017 al domicilio de la actora y es ante la falta de reincorporación de la demandante cuando la empresa demandada llama a otros trabajadores para atender la necesidad de trabajo que no ha podido cubrir con la demandante ante su ausencia.

Las consideraciones jurídicas expuestas ponen de manifiesto que la pretensión ejercitada no debía haberse estimado, por inexistencia de despido, por lo que procede la estimación del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia a fin de desestimar la demanda.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la consignación o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Camping Azahar Residencial, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de los de Castellón y su provincia, de fecha 3 de julio de 2017, en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Piedad y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda, absolvemos a la recurrente de las pretensiones deducidas contra ella.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2791 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.