Sentencia SOCIAL Nº 3149/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1734/2019 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 1734/19 - L SENTENCIA Nº 3149/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1734/2019 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3149/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Landelino , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, Autos nº 16/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Landelino contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Construcciones Roansaba S.L., Fremap y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/7/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Landelino , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1972, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, N.A.S.S. NUM002 , su profesión habitual es la de vigilante de seguridad.



SEGUNDO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 3 de octubre de 2007 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual, peón albañil, con una base reguladora es 25%, 1104,42 €, con fecha de efectos de 1 de octubre de 2007 (folio 127).



TERCERO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 de septiembre de 2007, el actor padecía osteocondropatía postraumática astragalina pie derecho (folio 128).



CUARTO.- Según el Informe médico de Síntesis de 20 de septiembre de 2007, el actor esta limitado para moderados elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir cuestas, escaleras (folios 129 a 132).



QUINTO.- La parte actora causó baja por I.T. el día 3 de septiembre de 2013, derivada enfermedad común (diabetes mellitus), hasta el día 3 de septiembre de 2014, fecha en que causó alta por control INSS-duración 12 meses (folio 125).



SEXTO.- El actor firmó contrato de trabajo por el que se regulaba la relación laboral de carácter especial con de personas con discapacidad con la empresa Cycle Servicios Integrales CE S.L. en fecha de 15 de junio de 2013 para prestar servicios como operario control de acceso (folios 96 y 97). La relación laboral se extinguió en fecha de 15.9.2013 (folio 213).

SÉPTIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 22 de septiembre de 2014 acordó declararle situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por las dolencias por sí solas para la nueva profesión de vigilante de seguridad (folio 46).

OCTAVO.- El actor padece discopatía lumbar 4-L5 y L5-S1 tratada mediante artrodesis L4-S1 en octubre de 2013; aparato locomotor; lumbalgia mecánica con impotencia funcional para el mantenimiento de posturas y la carga de pesos moderada en paciente con artrodesis L4-S1, sin datos de recidiva herniaria ni de fibrosis epidural significativa (grado funcional II) (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 3 de septiembre de 2014, folio 40).

NOVENO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las del aparato locomotor; lumbalgia mecánica con impotencia funcional para el mantenimiento de posturas y la carga de pesos moderada en pacientes con artrodesis L4-S1, sin datos de recidiva herniaria ni de fibrosis epidural significativa. Grado funcional II (Informe del Médico Evaluador de 22 de agosto de 2014 (folios 105 y 106).

DÉCIMO.-El actor prestó servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Construcciones Roansaba S.L. desde el 18 de septiembre de 2003 a 15 de marzo de 2004; del 27 de julio de 2004 a 3 de septiembre de 2005; ante el 14 de septiembre de 2005 a 17 de enero de 2006; para la empresa Naintel Instalaciones S.L.

desde el 24 de octubre de 2007 31 de julio de 2008; para la empresa Montelor 2003 S.A. desde el 5 de agosto de 2008 a 31 de diciembre de 2008; para la empresa Eulen S.A. desde el 15 de junio de 2009 a 16 de junio de 2009; desde el 6 de julio de 2009 a 10 de julio de 2009; para la empresa Extel Contact Center S.A.U. Desde el 3 de agosto de 2009 a 4 de agosto de 2009; para la empresa Servicios Integrales Especiales desde el 9 de octubre de 2009 21 de enero de 2010; para la empresa Minuscenter S.L.U. desde el 12 de junio de 2010 a 13 de septiembre de 2010; para la empresa Eulen S.A. desde el 2 de noviembre de 2010 a 22 de diciembre de 2010, desde 23 de diciembre de 2010 a 31 de diciembre de 2010, desde 24 de enero de 2000 hasta 9 de febrero de 2011, desde el 11 de marzo de 2000 25 de marzo de 2011; para la empresa Fuser Servicios Integrados desde el 11 de junio de 2011 hasta 12 de septiembre de 2011; para la empresa ONCE desde el 15.12.2011 a 20.12.2012; para la empresa Masvalia Integra S.L. desde el 9.6.2012 a 15.9.2012 (folios 212 y 213).

UNDÉCIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa fecha de 24 de octubre de 2014 (folios 28 vuelto a 29), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida 18 de noviembre de 2014 (folio 28), por lo que interpuso la demanda origen de presente procedimiento.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Resolución de la Entidad Gestora que ha reconocido a D. Landelino una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de Vigilante de seguridad, interpone aquél demanda en solicitud del grado de absoluta, pretensión que ha sido desestimada por el juzgado.

Contra la sentencia dictada se alza el actor en suplicación, formulando dos motivos de recurso, con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación de los hechos probados séptimo y octavo.

Respecto del ordinal séptimo se interesa la siguiente redacción: ' La Resolución del INSS de fecha de salida 22 de septiembre de 2014 acordó declararle en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por las dolencias por sí solas para la nueva profesión de vigilante de seguridad (folio 46)'.

La redacción pretendida es del siguiente tenor: ' La Resolución del INSS de fecha de salida 22 de septiembre de 2014 acordó declararle en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por las dolencias por sí solas para la nueva profesión de controlador de acceso (folio 96), consistiendo su trabajo en estar sentado vigilando las cámaras de seguridad, siendo el puesto de trabajo de controlador el que ha sido tenido en cuenta en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral '.

Tanto en el contrato de trabajo como en las nóminas consta la categoría de operario de control de acceso, pero en muchos otros documentos se refleja la de vigilante de seguridad (propuesta de resolución de incapacidad permanente (folio 104), informe de evaluación de incapacidad laboral (folio 105), informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (folio 107).

Pero lo más relevante es que es el propio actor quien en el hecho cuarto de su demanda dice literalmente que tras su calificación en 2007 como incapacitado permanente total, ' causa alta en actividad por cuenta ajena (...) prestando servicios como vigilante de seguridad en un club social, consistiendo sus tareas en controlar el acceso de entradas de los de los socios del mismo, desarrollando su puesto de trabajo sentado en un cuarto a la entrada de las instalaciones' .

Parece pues que la categoría o el Grupo Profesional es el de vigilante de seguridad y el puesto de trabajo el de operario de control de acceso, pero en realidad lo que aquí se debate es el reconocimiento de una prestación para todo tipo de trabajo, lo que hace poco relevante la determinación de la categoría.

Resulta en cualquier caso que la modificación que el recurrente pretende no es posible por cuanto que lo que el hecho probado séptimo indica es lo que consta en la resolución que reconoce incapacidad permanente total, y no puede decirse que tal resolución hiciera referencia a profesión distinta como pretende el recurrente. Lo que sí debía haber sido modificado -o solicitada su modificación- era la profesión habitual que consta en el hecho probado primero (vigilante de seguridad), la cual de todas formas no es posible sustituir por las razones que acabamos de explicar en párrafos anteriores.



TERCERO: En cuanto a la revisión del hecho probado octavo se interesa la ampliación y modificación de las secuelas padecidas por el demandante. La redacción solicitada para el ordinal es la siguiente: ' El actor padece discopatía lumbar 4-L5 y L5-S1 tratada mediante artrodesis L4-S1 en octubre de 2013; considerando el médico evaluador que el paciente se encuentra limitado para sobrecargas moderadas o mantenidas del raquis lumbar (folio 206).

La discopatía fue resuelta mediante artrodesis L4-S1, Que no fue resuelta en cuanto al dolor, al presentar dolor intenso lumbar irradiado a miembros inferiores, EVA +8 mecánico, aunque a veces despierta por las noches por el dolor, presentando lasegue bilaterial a 30º y Bragard MMII+, prescribiéndosele calmantes y bloqueo caudal (folios 170 a 172).

El actor padece un trastorno de ansiedad generalizada de años de evolución con empeoramiento en los últimos meses, siendo diagnosticado por el Servicio de Salud Mental del H.U. Virgen de Valme (folio 160)con agravación en relación con incremento de dolor a nivel de columna lumbar (folio 162).

En julio de 2011 sufre agudización de dolor en tobillo derecho, practicándosele Resonancia magnética, descartándose cirugía y prescribiéndose ortesis (folios 156-159).

Independientemente de lo anterior, padece enfermedades que podemos considerar patologías bas , como la tireidectomía subtotal por enfermedad de Graves-Basedow en 1988, se le practicó tireidectomía subtotal e hizo hipotiroidismo iatrogénico (folios 146-147) El actor padece además diabetes tipo I, cetoacidosis diabética leve (folios 164 y 165).

A partir de 2015 , y como consecuencia de un empeoramiento de la cervicalgia, provoca parestesia en las dos manos y sensación de pérdida de fuerza en miembros superiores, más en el derecho, , recogiéndose como juicio clínico, degeneración de elementos adyacentes (folio 177) '.

Pasamos a examinar el contenido de cada uno de los párrafos.

En relación con el primero, ya consta en el ordinal, por lo que no se acoge por redundante.

En cuanto al segundo párrafo, el actor se basa en el informe del Servicio de Anestesiología y Reanimación del A.H. Virgen del Rocío de 6-3-2014, que a pesar de hacer constar que presenta dolores intensos que dice el paciente tener desde octubre de 2013, ello se contradice claramente con el informe de 15-5-2014 (folio 169) en el que se refleja que no se aprecian signos de recidiva herniaria ni de fibrosis epidural significativa, ni otras alteraciones en la intensidad de la señal de cola de caballo.

A la misma conclusión se ha de llegar respecto de las lesiones que se contienen en el párrafo tercero, referidas a un trastorno de ansiedad generalizado, que no fue calificado como severo en la única consulta que tuvo el actor en la Unidad de Salud Mental, siendo así que por el contrario, se informó que no precisaba de seguimiento por parte de dicha Unidad. La levedad de tal padecimiento, únicamente diagnosticada por las referencias del demandante (se observa de la exploración del actor, que en el informe se constata que todo está dentro de la normalidad) impide su acceso al ordinal que se revisa.

Respecto de la agudización de dolor en el tobillo derecho, solo se conoce la sufrió en julio de 2011, lo que impide que sea tenido en cuenta dada la distancia en el tiempo con la situación patológica que ahora examinamos (2014) sin que se conozcan datos sobre su evolución, más allá de esa puntual reagudización.

En relación con el hipotiroidismo, ninguna sintomatología presenta tal enfermedad una vez compensada con tratamiento la falta de hormonas por deficiencia del tiroides. Lo mismo cabe decir sobre la cetoacidosis diabética, que fue calificada de incipiente y leve, y como debutante la diabetes, por lo que no resulta relevante a los efectos aquí tratados.

Finalmente, el último párrafo se refiere a un empeoramiento de la cervicalgia (degeneración de elementos adyacentes), en cual no puede ser tenido en cuenta al no respaldarse el documento en ninguna prueba objetiva, indicándose expresamente que la sintomatología descrita lo es por referencias del paciente.

El motivo se desestima.



CUARTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137.1 c y 5 de la Ley General de la Seguridad Social.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23-Jn-86).

De otra parte, sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión de incapacidad absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo ha venido resolviendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras, en sus sentencias de 15-Dc-88, 17-Mz-89, 13-Jn-89.

Examinada la situación del demandante, resulta acreditado que el mismo presenta discopatía lumbar 4-L5 y L5-S1 tratada mediante artrodesis L4-S1 en octubre de 2013; aparato locomotor: lumbalgia mecánica con impotencia funcional para el mantenimiento de posturas y la carga de pesos moderada en paciente con artrodesis L4-S1, sin datos de recidiva herniaria ni de fibrosis epidural significativa (grado funcional II) El cuadro descrito limita para realizar tareas que exijan esfuerzos en su ejecución, posturas forzadas mantenidas, bipedestación continua o deambulación prolongada, lo que no puede reputarse de multitud de profesiones de carácter liviano o sedentario, para las que resta al actor capacidad suficiente, dado que además no se evidencia afectación neurológica en sus lesiones osteoarticulares, razones todas que imponen el fracaso del recurso. Esta conclusión se alcanza aun teniendo en cuenta las alegaciones del recurrente, relativas a su puesto de trabajo en el que dice trabajar sentado encargándose del acceso de los usuarios al club, así como estar pendiente de las cámaras de seguridad para comprobar cualquier incidencia que pudiera tener lugar en el interior de las instalaciones. Con independencia de que el control de acceso a dichas instalaciones (como vigilante de seguridad que es) pueda exigir otras actuaciones en el caso de problemas con el acceso o en el interior del Club, lo cierto es que tanto la eventualidad de solventar o gestionar incidentes, como el mantenimiento de posiciones de vigilancia sin posibilidad de movimientos o con escasa posibilidad, no implica que aun hallándose impedido para tal profesión, no lo esté para otras de corte más liviano o sedentario, conclusión que impone el fracaso del recurso.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal D. Landelino contra la sentencia de fecha 15-7-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Sevilla, en autos 16/2015, seguidos a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Construcciones Roansaba S.L. y FREMAP, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugna.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.