Sentencia Social Nº 315/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00315/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100344

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000215 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000385 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s: Iván

Abogado/a:TERESA MARIA GARCIA SANABRIA

Procurador/a:ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a nueve de Julio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 315/13

En el RECURSO SUPLICACIÓN 215/2013, interpuesto por la Sra. Letrada DÑA TERESA GARCÍA SANABRIA, en nombre y representación de D. Iván , contra la sentencia número 42 /13 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 385 /2012, seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL parte representada por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CA NOMURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Iván presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 42 /13, de fecha once de Febrero de dos mil trece .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. D. Iván , con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha tenido como último trabajo el de operario para el Excmo. Ayuntamiento de Mérida. El día 24 de agosto de 2010 inició un proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común. SEGUNDO. Seguido el procedimiento administrativo, la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social aprobó, con fecha 22 de febrero de 2012, una prestación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, a favor de D. Iván , en una cuantía del 55 % de la base reguladora, que se fijaba en 869,43 €.TERCERO. Interpuesta reclamación administrativa previa frente a aquella resolución, por medio de escrito presentado el día 8 de marzo de 2012, fue desestimada por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de mayo de 2012.CUARTO. D. Iván padece actualmente las siguientes patologías: necrosis avascular grado IV bilateral, estando en lista de espera quirúrgica para prótesis total de cadera derecha. VIH diagnosticada desde el año 2006. Asma extrínseca por sensibilización a pólenes y pelo de gato. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: infecciosas grado funcional 1 y osteoarticulares cadera grado funcional II. Está limitado para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas y escaleras, cargar pesos y trabajar en cuclillas.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Desestimo la demanda presentada por D. Iván contra el INSS. Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Iván , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 26-04-13.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución de instancia, que desestima la pretensión deducida por el beneficiario del Sistema Público de Seguridad Social, nacido el NUM002 de 1976 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social en su condición de operario del Excmo. Ayuntamiento de Mérida, relativa al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, habiéndole reconocido la Entidad Gestora demandada una incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza el recurrente, disconforme con aquélla, por el cauce que le ofrece el recurso de suplicación, y, en un primer motivo de recurso, con correcto cobijo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado cuarto (aunque por error material cita el sexto, que no existe) de la resolución de instancia, proponiendo que se adicione a dicha ordinal que tiene además las patologías reconocidas, las siguientes patologías y limitaciones: 'Patologías....necrosis avascular de ambas cabezas humerales y una reacción depresiva de importancia, grave, con crisis de ideación suicida. Limitaciones...caminar con dos muletas. Evitar cualquier tipo de esfuerzo. El paciente presenta incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo'. Sustenta tales adiciones en los informes médicos de los doctores que a continuación se citan del Servicio Extremeño de Salud, acompañados con la demanda: documento 4 consistente en informe del Dr Segundo de 16 de marzo de 2011, en el que se hace constar que el diagnóstico principal es necrosis avascular de ambas cabezas femorales. Necrosis avascular de ambas cabezas humerales. Infección por VIH C3. Asmas extrínsecas por sensibilización de polen y pelo de gato; documento número 5 del Dr. Jose Ramón de 23 de febrero de 2012, que determina en su versión completa, no en la ofrecida por el recurrente, 'Paciente de 36 años, en tratamiento con nosotros desde hace dos meses, por depresión en relación con grave desajuste existencial como consecuencia de limitación física importante, anda con muletas y está pendiente de intervención de ambas caderas. La reacción depresiva es importante, grave, con todos los criterios de depresión mayor incluso con ideación autorreferencial psicótica e idea suicida. No responde por ahora al tratamiento y creemos que no está para trabajar en ningún contexto laboral'; documentos 6 y 7, informe del Dr. Carlos Antonio de 6 de marzo de 2012 y 14 de marzo de 2012, que exponen que el paciente está pendiente de una nueva cirugía para realizar artroplastia total de cadera. En el momento actual el paciente presente incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo, caminar con dos muletas y evitar cualquier tipo de esfuerzo; y finalmente documento número 8, informe de 2 de abril de 2012, tras realizar RM de ambos hombros en el plano axial, se aprecia un extenso foco de osteonecrosis en región suero-medial de cabeza femoral'.

Pues bien, tal pretensión no puede prosperar, en la forma en que la solicita, por los siguientes motivos:

1. En el hecho probado cuarto que se pretende modificar se hace constar lo que refiere la Unidad Médica en su informe de 7 de febrero de 2012, y a él, se atiene el Juez a quo, sustentándose, además, en los informes aludidos, que tal y como se extrae del fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida han sido valorados por el Juez de instancia, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo de 2008, RC 81/2007 , afirmando que '..... la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos), no siendo este el caso de autos', siendo que, además, el Juez de instancia en la motivación fáctica de la narración fáctica, valora individualmente los informes que cita el recurrente, como hemos adelantado.

2. La redacción pretendida en toda su extensión, no puede tener favorable acogida por constituir parte de sus declaraciones conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, pues, como nos ilustra la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1989 , una cosa es las valoraciones del juzgador al sentar el relato fáctico y otra la calificación jurídica de los datos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación, como es el caso, estaremos ante el supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo, que aplicado al supuesto contemplado, sería no acceder a adicionar las mismas en el relato de hechos probados.

3. Y finalmente hemos de decir, en primer lugar, que lo que pretende añadir, en cuanto a clínica de necrosis avascular en hombros, con limitación también para usar muletas, ya consta en el informe del Médico Evaluador, en el apartado 'Datos del Reconocimiento Médico'. Del propio modo consta en la fundamentación jurídica de la sentencia la afección psíquica que el recurrente padece, con sustento en la misma prueba que invoca el disconforme, pudiendo tenerla en consideración pues conforme a una reiterada jurisprudencia, no es el lugar de colocación lo que determina la naturaleza del contenido, hechos o valoraciones jurídicas, de modo que en los fundamentos de derecho se contienen a veces, inadecuadamente, afirmaciones con el valor de hecho probado que, por eso mismo, en todo caso, no impide combatirlas por la vía de la revisión de los hechos. Y en este caso se aluden en el fundamento de derecho cuarto, párrafo quinto, a la existencia de dicha patología, aun cuando se razona que está ligada a la limitación física que está pendiente de intervención quirúrgica, la cual, conforme al párrafo cuarto, tampoco se valora por considerarla no definitiva, por lo que para su determinación como secuela definitiva o no habrá de estarse al resultado de la intervención y su evolución posterior.

SEGUNDO: Con las consideraciones vertidas en el precedente fundamento de derecho abordamos el estudio del segundo motivo de recurso, en el que el recurrente, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción de los artículos 136 de la Ley General de al Seguridad Social y 137 de la propia Ley, citando sentencias del distintos Tribunales Superiores de Justicia, respecto de lo cual, vaya por delante que tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 , el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 , el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 .

Y, segundo, porque, como señaló el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 19 de enero , 9 y 30 de abril y 25 de junio de 1.987 , cuestionándose el grado de invalidez permanente en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, 'salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las reducciones, en su identidad y grado -lo que es rarísimo, si no prácticamente imposible- la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, dado que cada concreto supuesto reclama también singular decisión'.

No obstante lo anterior, sí hemos de acoger las denuncias que esgrime el recurrente. Para ello hemos de partir, en relación a la cita del artículo 136 de la LGSS , de que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997, tal y como ya hemos expuesto.

En el supuesto analizado no hemos de olvidar que el demandante causó baja laboral por sus padecimientos de caderas en fecha 24 de agosto de 2010 (hecho probado primero de la sentencia recurrida), y según el propio informe de la Unidad Médica, de fecha 7 de febrero de 2012, se le concedió prórroga de IT en agosto de 2011, al haber transcurrido el plazo máximo de doce meses previsto por el artículo 128.1.a) de la LGSS , y que dichos padecimientos, tal y como se recoge en la propia sentencia recurrida, lejos de mejorar han empeorado, adicionándose a su inicial padecimiento de caderas, necrosis avascular de húmeros, que le limita para portar muletas, que le son necesarias para moverse por sus limitaciones de caderas, y la trastorno mixto ansioso depresivo, reconocido por el Magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, razón por la cual estamos en condiciones de afirmar que en el momento de la calificación del actor por la Unidad Médica, no estaba curado, sino que su situación era peor, hasta tal punto que esta Sala considera, que sin perjuicio de la ulterior revisión que proceda de la situación reconocida, ex artículo 143 de la LGSS , el demandante no está en condiciones de desarrollar con una mínima dedicación y rendimiento que justifique la ganancia de un salario, profesión de clase alguna, no debiendo olvidar, en lo que atañe a la calificación de sus enfermedades como no definitivas, que sustentan la decisión de instancia, que el artículo 136.1 de la LGSS determina, como hemos expuesto, que no obstará a la calificación la posibilidad de recuperación del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo, y que el párrafo cuarto del artículo 136 de la LGSS establece que 'También tendrá la consideración de incapacidad permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de incapacidad permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'. En el supuesto examinado el recurrente, teniendo en cuenta el informe de la Unidad Médica y lo expuesto con valor de hecho probado por el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho cuarto de su resolución, padece necrosis avascular grado IV bilateral, de ambas cabezas femorales, debiendo portar muletas, con coxalgia bilateral de un año de evolución al tiempo de emitir dictamen la Unidad Médica, pendiente de artroplastia total de cadera derecha (en lista de espera quirúrgica), comenzando con necrosis avascular de hombros con limitación también para usar muletas, que junto con el actual cuadro ansioso depresivo impide al recurrente realizar cualquier tipo de actividad laboral, lo que ha de generar la estimación del recurso y el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula, sin necesidad de entrar analizar la infracción del artículo 139.2 de la LGSS , dado el sentido de la presente resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Iván contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2013, dictada en autos número 385/2012 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por INCAPACIDAD PERMANENTE, revocamos la resolución de instancia para, estimando la demanda interpuesta por el actor declararle afecto al grado de incapacidad permanente absoluta, condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y al pago de las correspondientes prestaciones mensuales en la cuantía y forma que legalmente le corresponda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 021513, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.