Sentencia SOCIAL Nº 315/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6073/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8036812
mm
Recurso de Suplicación: 6073/2017
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 19 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 315/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Indalecio frente a la Sentencia del Juzgado Social 27
Barcelona de fecha 24 de abril de 2017 dictada en el procedimiento nº 788/2015 y siendo recurridos Rebeca
y Fondo de Garantía Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo las excepciones de falta de acción, falta de legitimación activa y de incompetencia de jurisdicción social, y desestimo la demanda de despido promovida por la parte actora Indalecio contra Rebeca y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) , sobre despido, y absuelvo a la empresa demandada Rebeca de la misma.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero. El demandante, Indalecio , de nacionalidad rusa y con pasaporte NUM000 , en 14-8-15 envió por burofax a la demandada, carta sobre despido el 10-8-15, por reproducida en su contenido, que le fue entregado en su domicilio en 17-8-15.

Segundo. En 4-9-15 presentó la papeleta de conciliación administrativa en reclamación por despido, que se celebró en 30-9-15 con el resultado de sin avenencia, por oposición de la demandada a la demanda.

Tercero. Interpuso demanda por despido improcedente producido el 10-8-15 que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Barcelona en 9-9-15, que se aclaró por la parte actora, a requerimiento del Juzgado, por escrito presentado en 25-11-15, teniéndose por reproducidas las aclaraciones a la demanda inicial realizadas.

Cuarto. La demandada es titular y explota ella misma, trabajando sola en el, y a veces ayudada por sus hijos, un pequeño Frankfurt, de unos 30 metros cuadrados aprox., con una barra y dos mesas en el interior, y terraza en el exterior, con horario de apertura al público, de lunes a domingo, de las 9 horas de la mañana a 9:30 horas de la noche en invierno, y en verano de lunes a jueves cierra a las 11, 11.30 o las 12 de la noche, y los viernes y sábados de julio, cierra a la 1 de la madrugada, y que cierra por vacaciones en agosto, unas tres semanas o todo el mes, cuando las hace el panadero que le sirve el pan, Remigio . En el 2015, el Frankfurt cerró por vacaciones el 10-8-15.

Quinto. No existen trabajadores de la empresa en la TGSS el periodo solicitado de 1-1-01 a 9-11-16.

Sexto. El actor y la demandada fueron pareja sentimental desde el 6-1-2011 hasta el 10-8-15, en que discutieron porque la actora se sentía presionada porque no quería contratarlo como empleado del hogar en su domicilio o en el de su hija para que el consiguiese los papeles.

Séptimo. En el trascurso de dicha relación de pareja, el actor había propuesto a la demandada que le ayudase contrayendo matrimonio para poder conseguir los papeles, a lo que esta se negó, diciéndole que si lo hacía era por amor. En otra ocasión, a petición del actor a la demandada para que le ayudase, con el mismo propósito, firmaron modelo de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado de fecha 12-2-15, para prestar servicios el actor como ayudante, con el GP/ CP/ Nivel '09 ayudante', por reproducido en su contenido, con duración a partir de la legalización del trabajador, que no llegaron a presentar ante ningún organismo por no ser suficiente. Y cómo no podía conseguir el actor el permiso de trabajo, propuso a la demandada contratarlo como empleado del hogar en su domicilio o en el de su hija, a lo que aquella se opuso.

Octavo. La demandada pagaba a veces a su pareja los viajes, ropa o alguna necesidad que el actor tenía.

Noveno. El actor acudía con asiduidad al bar en el que trabajaba su pareja, a pasar el rato, y se ausentaba, o no iba, cuando él quería. En ocasiones, le ayudaba en el bar a esta, echándole una mano, limpiando o recogiendo una mesa, preparando y/o sirviendo café, bebidas o bocadillos.

Décimo. El actor desde 6-11-10 hasta el 21-1-15, como mínimo por ser la fecha de la certificación del Padrón Municipal, consta empadronado en el domicilio de la C/ DIRECCION000 , NUM001 de Barcelona, en el que vive, y está inscrito en el Padrón desde 31-8-09. La demandada tiene y vive en un domicilio distinto a aquel.

Décimo primero. El Convenio colectivo de trabajo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña para los años 2014, 2015 y 2016 (DOGC de 23-12- 14), establece en la tabla de salarios para el 2015, para Barcelona para el Nivel II (encargado), letra B, el de 1.430,31€, para el III (camarero), letra B, de 1.377,20€ y para el IV (ayudante de camarero) letra B, de 1.275,13€.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula el recurso por la representación de Indalecio sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del articulo 1 y 8.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). De una forma un tanto confusa el recurso plantea también que la inadmisión de la práctica de una prueba consistente en el visionado de un vídeo le habría producido indefensión, por cuya razón formuló la oportuna protesta en acta.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Rebeca al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia del despido verbal que se había llevado a término en 10 de agosto de 2015.

La sentencia ahora recurrida entiende que no existía relación laboral entre las partes, sino que existía una relación sentimental continuará en ambas partes lo que le lleva a entender aplicable la exclusión del artículo 1.3.d) del ET , razón por la que entiende que no puede existir despido y desestima la demanda.

En la Sala entendemos que aún de forma no totalmente adecuada, el escrito de recurso plantea la nulidad de actuaciones y ello equivale a un motivo de recurso articulado al amparo del artículo 193.a) de la LRJS . El escrito de impugnación plantea que no se habría producido indefensión en la medida en que la finalidad de la incorporación de la prueba pretendida - según alega la propia recurrente- habría quedado acreditada en el proceso por otros medios probatorios, y es aceptado por la sentencia y por las partes que, en determinadas ocasiones, el demandante ha realizado trabajos en el bar propiedad de la empresa demandada; sin embargo continua es escrito de impugnación, en la medida en que ya existe suficiente prueba respecto a tales extremos (interrogatorio a la demandada, testifical, fotografías incorporadas al proceso, etcétera) no cabe entender que haya existido ningún tipo de indefensión.

En la Sala hemos de aceptar la tesis del escrito de impugnación en la medida en la que es cierto que existe suficiente prueba acreditativa de que en determinados momentos el demandante realizaba tareas como camarero en el local titularidad de la demandada, según puede leerse en el hecho declarado probado (en adelante, HDP) noveno de la sentencia: otra cuestión será la valoración jurídica de dicha prueba que efectuaremos posteriormente. En definitiva, no se ha producido ningún tipo de indefensión a la parte recurrente y ello impide aceptar la pretensión de nulidad de la sentencia.



SEGUNDO .- En cuanto a la pretendida modificación de los HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El escrito de impugnación se opone a la totalidad de las modificaciones que propone el recurso.

El recurso propone que se modifique el HDP cuarto sustituyendo la frase '... trabajando sola en el...' por otra en la que se diga '...trabajando con Indalecio ...'; no podemos acceder a tal pretensión pues no ha quedado acreditado que dichos trabajos por parte del demandante fueran algo más que ocasionales, y también por cuanto, de prosperar la propuesta, resultaría totalmente intrascendente en la medida en la que el presente caso el debate debe pivotar, no tanto en si realizó durante mayor o menor periodo de tiempo tareas como camarero, cuanto en la calificación jurídica de la relación que mantenían las partes. Se desestima esta propuesta.

Pretende después el recurso que se elimine el HDP sexto por cuanto entiende que ninguna prueba existe en el proceso que sustente tal afirmación; y aún cuando reconoce que ' fueron pareja sentimental no más de seis meses, manteniendo desde entonces relaciones esporádicas ' entiende que no habría quedado probado en el proceso la pervivencia de dicha relación sentimental, a cuánto añade que en ningún momento ha quedado probado que vivieran en el mismo domicilio. Sin embargo, no podemos aceptar esa propuesta pues en el proceso existe prueba documental suficiente de que se ha mantenido una relación afectiva hasta el año 2015, como son la transcripción de los mensajes intercambiados y conversaciones mantenidas por wasap (folios 95 a 173, ambos inclusive), la certificación de haber pernoctado juntos en varios hoteles e incluso el reconocimiento en interrogatorio del que existió dicha relación sentimental. En tales condiciones no podemos aceptar la propuesta pues el HDP se cohonesta razonablemente con la prueba obrante en autos.

Propone también la modificación del HDP noveno para que tenga la siguiente redacción: 'Don Indalecio inició una relación laboral en fecha 1 de febrero de 2011 en el Frankfurt Molino bajo las instrucciones de Doña Rebeca , con un horario de 9 a 2 y 5 a 1 de miércoles a lunes de manera continuada siendo despedido de manera improcedente en fecha 10 de agosto de 2015 con un salario en aplicación del convenio colectivo de hostelería de camarero de 1.377,20 euros.' No se puede acceder a tal pretensión pues la propuesta se basa en documentos que han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, y simplemente reflejan valoración parcial e interesada de la parte que se limita a obtener distintas conclusiones respecto a aquellas que ha obtenido quien ha ejercido la jurisdicción: las conclusiones de la sentencia no pecan de ser absurdas, irracionales, o ilógicas, sino que más bien responden a la valoración que realizaría cualquier miembro de la ciudadanía media y de hecho representan una presunción judicial en los términos previstos por el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello impide que aceptemos la propuesta.

Se desestima el primer motivo de recurso.



TERCERO .- En el motivo jurídico articulado al amparo del artículo 193, letra c) de la LRJS se plantea la infracción del artículo 1 del ET . La tesis que mantiene el recurso es la de que ha existido una relación laboral y para ello nuevamente analiza la totalidad de la prueba practicada. Señala el recurso que en realidad la parte demandada no opone la inexistencia de relación laboral por que exista una relación de amistad, sino porque había existido una relación familiar y la misma no puede ser aceptada en la medida en la que no ha sido acreditada la existencia de esta última dado que no ha existido convivencia en el mismo domicilio; señala que habría existido dependencia, ajeneidad y retribución y que debe aplicarse la presunción de laboralidad del artículo 8 ET .

Sin embargo, en la Sala entendemos que la valoración de la prueba que ha realizado la sentencia es razonable y en ella se sustenta perfectamente la conclusión de inexistencia de relación laboral. Al respecto conviene señalar que la parte recurrente acepta -al no recurrirlo- el HDP séptimo que ciertamente es contradictorio con la tesis del recurso. Por otra parte el hecho de que la sentencia entienda que no existe relación laboral por cuanto sería de aplicación el artículo 1.3.d) -y no el artículo 1.3.e) como, según el recurso, habría opuesto la parte demandada- no puede ser motivo de estimación del recurso, pues una vez opuesta por la parte demandada la inexistencia de relación laboral, no existe vinculación para quien ejerce la jurisdicción con la calificación jurídica concreta que realice la parte que la alegue, sino que en base al principio 'iura novit curia' puede, y debe, aplicar la norma pertinente según su interpretación del ordenamiento jurídico, sobre todo porque el tema de la competencia funcional es de orden público procesal e incluso puede ser analizada de oficio. En el presente caso es evidente que no nos hallamos ante un supuesto de relaciones familiares que excluirían la existencia de relación laboral, sino ante una situación de relación de amistad (en este caso íntima, pero dicha calificación no añade ningún elemento a la amistad desde el punto de vista jurídico para el supuesto que analizamos) que también implica la inexistencia de relación laboral. Y es suficientemente conocido y aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que en el supuesto del artículo 1.3.d) ET la razón de la exclusión del ámbito de la relación laboral se sustenta fundamentalmente en la inexistencia de retribución, extremo éste -la falta de retribución en el presente caso- que no ha sido objeto de ningún tipo de prueba, más allá de que la propia parte demandada haya reconocido que en varias ocasiones viajaron juntos, demandante y demandada, asumiendo ella los costes de alojamiento en los hoteles.

En definitiva, de la prueba practicada resulta evidente que existía una relación personal de carácter íntimo que jurídicamente equivale a la causa de exclusión de relación laboral prevista en el estatuto de los trabajadores como ' trabajos realizados a título de amistad '; es evidente, y así lo acepta la sentencia, que circunstancialmente el demandante ayudó a su (entonces) amiga (ahora) demandada realizando trabajos como camarero y también en alguna ocasión acompañó a la demandada a realizar compras para el restaurante. Pero de la propia prueba practicada, en particular de la transcripción de los mensajes de wasap, cabe concluir que muchos de los días previos a la hipotética extinción de la relación laboral el demandante se comunicaba con la demandada por este sistema de mensajería, y ello es a todas luces inconcebible si ambos hubieran estado en el mismo centro de trabajo, máxime una vez se lee el contenido de los mismos, de una extraordinaria manifestación de intimidad personal. En definitiva, en la Sala aceptamos como correcta la decisión de la sentencia recurrida al entender que no existía relación laboral al tratarse de trabajos (esporádicos y no continuados) realizados a título de amistad, en los términos previstos en el articulo 1.2.d) ET .

Todo lo cual lleva a la desestimación del recurso. Sin costas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Indalecio frente a la sentencia de fecha 24 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona en autos 788/2015 y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en todos sus extremos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.