Sentencia SOCIAL Nº 315/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2543/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2543/2018
NIG PV 48.04.4-17/009662
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009662
SENTENCIA Nº: 315/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5/2/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA , Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BRIDGESTONE HISPANIA S.A. contra la sentencia del
Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de julio de 2018 , dictada en proceso
sobre AEL, y entablado por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA,
COMPAÑIA GIJONESA DE NAVEGACION S.A., COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH S
A, CONEQUIP S.A.-ANTIGUA CONSTRUCCIONES FW S.A., Vanesa , TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BRIDGESTONE HISPANIA
S.A. y Marí Juana .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero : D. Constantino fue declarado beneficiario de IPA (EP) el 5-7-2017 (fecha de efectos del 23-5-2017). En el informe EVI (19-5-2017) se hace constar que el citado '¿desconoce dónde pudo haber entrado en contacto con el amianto' . La enfermedad propiciatoria es un Mesotelioma pleural sarcomatoide T4 N0M0 estadio IV.

MUTUA UNIVERSAL MUPRESPA era la entidad responsable de dar cobertura a este riesgo para la última empleadora (BRIDGESTONE HISPANIA SA).

Segundo: El Sr. Constantino permaneció embarcado en estos periodos: - -23-6-1971 a 16-12-1971. De 28-10-1972 a 11-11-1972 (COMPAÑÍA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS SA): Realizaba tareas como arrancar/parar motores, pequeñas reparaciones, labores de mantenimiento, sustitución de motores eléctricos, etc¿ - -14-11-1972 a 4-12-1972 (COMPAÑIA GIJONESA DE NAVEGACIÓN): Viaje a Polonia que duró entre 2 y 3 semanas.

- -20-6-1973 a 31-12-1975.

- -16-6-1977 a 30-6-1978: Las principales labores de reparación y mantenimiento en los barcos se realizaban al llegar a puerto. El Dr. Constantino como maquinista Oficial de 1ª supervisaba los trabajos.

Tercero: Prestó asimismo servicios para CONSTRUCCIONES FOSTER WELLER SA (antes CONEQUIP, desde el 14-9-1982 al 30-6-1983 y desde el 1-7-1983 a 31-10-1984), como inspector de materiales y equipos que emplear en la ampliación de PETRONOR, así como instalaciones de BABCOCK WILKOX y TUBACEX.

Cuarto: Finalmente, el grueso de su carrera lo desarrolló para BRIDGESTONE HISPANIA SA desde el 2-11-1984 hasta el 31-12-2010 en estos puestos: - -Mando del departamento de instrumentos y sala de fuerza. Encargado de 2-5-1985 al 31-10-1988.

Entre las tareas del puesto de trabajo del Mando del Departamento de instrumentos y Sala de fuerza, describe 'dirigir, planificar, coordinar, supervisar y controlar al personal, medios de producción, equipo y materiales pertenecientes al departamento de instrumentos y Sala de fuerza'.

Asimismo, en la valoración del puesto de trabajo que aporta la empresa, se incluye como cometido el '¿ reparar averías de todo tipo cambiando componentes averiados, usando planos y esquemas para cada caso.' [¿] 'Colabora con el personal en la ejecución y reparación de los trabajos de máxima complejidad¿' [¿] Inspecciona periódicamente los departamentos de fábrica donde existe maquinaria clave para la producción, verificando su funcionamiento y cambiando impresiones con los mandos para prevenir [¿] Acude a fábrica fuera del horario habitual por avisos urgentes¿ Se hace alusión a estos equipos de trabajo : '¿calderas, comprensores, prensas EOM, bombas, equipos hidráulicos, neumáticos, secadores¿' Se considera un '¿trabajo de responsabilidad y riesgo por el manejo de líneas de vapor, gas natural y equipos a presión. El ambiente en el que se desarrolla el trabajo es el existente en los departamentos, calor, ruido, suciedad, etc¿' - -Jefe de seguridad 1988-2005. Entre las tareas del puesto de trabajo 'planificación, cumplimentación y dirección de las funciones y responsabilidades para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la compañía en materia de prevención de riesgos laborales conforme a la normativa legal vigente.' - -Jefe de aprovisionamiento de materias primas 2005 a 31-12-2010. Entre las tareas del puesto de trabajo 'gestionar el aprovisionamiento, la recepción, el almacenamiento y la entrega a las fábricas de todas las materias primas y las semielaboradas para realizar el proceso productivo previsto en la empresa, cumpliendo todos los procedimientos y normas aplicables, tanto internas como externas.' La completa descripción de las tareas se da por reproducida a este ordinal.

Quinto: Emite informe OSALAN el 6-3-2017, en el cual se indica: 'El sector naval es uno de los sectores con mayor profusión en el uso de materiales con amianto [¿] 'los buques construidos entre los años sesenta y principios de los ochenta contienen grandes cantidades relativamente elevadas de amianto'. El uso del amianto se popularizó en la construcción naval porque era abundante y barato, funcionaba bien como material de aislamiento y soportaba temperaturas extremas. Las principales zonas donde se ha utilizado amianto en los barcos son: Como aislante en salas de máquinas, calorifugados en tuberías de agua caliente, placas de cartón amianto para protección de focos puntuales de calor, cordones de amianto en juntas y calorifugaciones, proyectando como aislamiento en salas, material de acabado de superficies, etc¿' Asimismo se hace constar que OSALAN dispone '¿ de una lista de 255 trabajadores con historia médico laboral de exposición al amianto (124 activos y 131 jubilados) en BRISDGESTONE HISPANIOA SA, de fecha 2010 y actualizada en diciembre de 2016, a los que se realiza una vigilancia sanitaria específica¿' A ello se añade que en los archivos del citado instituto constan: - -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 95/1914 y fecha 12-9-2002 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 1918/02 amianto, sobre el plan de trabajo representado por la empresa KAEFER AISLAMIENTOS SA, para desmontar material de aislamiento que contiene amianto en la empresa BRIDGESTONE HISPANIA SA.

- -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 95/2518 y fecha 11-4-2003 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 1300/03 OL, sobre el plan de trabajo representado por la empresa IGR SA, para la retirada de una cubierta de fibrocemento en la empresa BRIDGESTONE HISPANIA SA.

- -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 6030 y fecha 4-12-2003 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 3738/03 OL, sobre el plan de trabajo representado por la empresa KAEFER AISLAMIENTOS SA, para la retirada de material de asilamiento que contiene amianto en una caldera de la empresa BRIDGESTONE HISPANIA SA.

- -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 2231 y fecha 27-7-2004 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 1737/04 OL, sobre el plan de trabajo representado por la empresa PROMOCIONES¿, para el desmontaje y retirada de placas de fibrocemento en las instalaciones de la empresa BRIDGESTONE HISPANIA SA.

- -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 1540 y fecha 2-7-2007 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 3496/07 Amianto, sobre el plan de trabajo representado por la empresa CONSTRUCCIONES¿, para el desmontaje, retirada y eliminación de placas de fibrocemento en el almacén de materias primas de instalaciones de la empresa BRIDGESTONE HISPANIA SA.

- -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 95/1359 y fecha 9-7-2009 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 533/09 OL, sobre el plan de trabajo representado por la empresa IGR SA, para la retirada de cubiertas de fibrocemento y falsos techos en la empresa BRIDGESTONE HISPANIA SA.

- -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 95/2258 y fecha 9-12-2009 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 1072/09 OL, sobre el plan de trabajo representado por la empresa IGR SA para la retirada de calorifugados con amianto en tuberías de calderas y prensas de la zona de vulcanización y generación de vapor de la empresa BRIDGESTONE HISPANIA SA.

- -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 0888 y fecha 29-4-2010 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 339/2010 Amianto, sobre el plan de trabajo representado por la empresa IGR SA, para la retirada y eliminación de placas de fibrocemento en un edificio de la fábrica BRIDGESTONE HISPANIA SA.

- -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 1207 y fecha 17-6-2010 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 602/2010 Amianto, sobre el plan de trabajo representado por la empresa IGR SA, para la retirada y eliminación de fibrocemento en el edificio principal de la fábrica BRIDGESTONE HISPANIA SA.

- -Comunicación realizada por OSALAN con número de salida 95/1208 y fecha 17-6-2010 respecto a la petición a la Delegación de trabajo de Bizkaia de referencia 607/10 OL, sobre el plan de trabajo para la retirada de diversos materiales con contenido de amianto (cordón en tuberías, calorifugados en tuberías, aislamientos internos, juntas, fibrocemento, cola de contacto y materiales almacenados) en diferentes zonas de la empresa.

De la entrevista al fallecido (realizada el 1-2-2017), la informante deduce que '¿es conocedor de la existencia de amianto en las instalaciones de la empresa [BRIDGESTONE HISPANIA SA], aunque era el Departamento de mantenimiento e ingeniería quienes gestionaban y controlaban los planes de desamiantado que se realizaban' .

El resto del informe se da por reproducido a este ordinal.

Sexto: FIRESTONE HISPANIA SA, antecesora de BRIDGESTONE HISPAINA SA habría sido importador de amianto entre 1950 y 1985.

Séptimo: Comparecen técnicos de OSALAN el 21-4-2009 en las instalaciones de BRIDGESTONE HISPANIA SA en el curso de una investigación sobre el uso de amianto.

'Se comprobó: - -Que se utilizó amianto en diferentes instalaciones, revestimiento de ciertas tuberías, placas vaporales, juntas de calderas, hasta el año 2000 que dejó de ser empleado.

- -Que el año 2007 se contrató una auditoría externa para identificar las instalaciones con presencia de amianto. En el año 2008 se realizaron aproximadamente 50 muestreos en zonas sospechosas de contener amianto.

- -Actualmente, se han inspeccionado aproximadamente un 50% de las instalaciones, habiéndose detectado materiales con amianto en algunos cordones y revestimientos de tuberías muy antiguas.

- -Asimismo se señaló (responsables de la empresa y representantes de los trabajadores) que la situación de las instalaciones y equipos que contiene amianto se encuentran fuera de las zonas de actividad normal de trabajo y que únicamente pueden haber sido manipuladas por los equipos e mantenimiento de la empresa y/o subcontratas que se dedicaban a esta actividad.

- -En cualquier caso, la sospecha de presencias de amianto en cualquier instalación hace que se comunique ésta de forma inmediata, además de paralizar el proceso productivo correspondiente.' Como conclusión se destaca que 'a tenor de lo expuesto por la empresa y delegados de prevención presentes, el colectivo que ha podido estar expuesto a fibras de amianto han sido los trabajadores de mantenimiento, fundamentalmente trabajadores no pertenecientes a la empresa, ya que según manifiestan los citados delegados, estos trabajos han sido realizados por contratas externas desde que ellos mismos están trabajando en BRIDGESTONE HISPANIA SA.' Octavo: Las conducciones existentes (aéreas, por el suelo y en pared) en la empresa estaban calorifugadas con materiales aislantes (canalizaciones de agua y vapor).

En tanto el fallecido se desempeñaba en el departamento de instrumentos y sala de fuerza tenía por cometido el reparar el calderín y canalizaciones, arreglar averías de sistema de fluidos, valvulería. En función de la necesidad acudía acompañado de 2 oficiales o enviaba a éstos.

Noveno: El Sr. Constantino fallece el 27-8-2017. Ello propicia el reconocimiento de prestaciones por viudedad (fecha de efectos de 1-9-2017), indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción.

Décimo: INSS resuelve atribuir a MUTUA UNIVERSAL MUPRESPA el completo de las responsabilidades derivadas de las prestaciones generadas (IPA y muerte y supervivencia). La Resoluciones datan de 6-9-2017, de 5-10-2017 (viudedad, indemnización a tanto alzado) y 6-10-2017 (auxilio por defunción).

Undécimo: Frente a estas resoluciones eleva MUTUA UNIVERSAL sendas reclamaciones previas, fechadas en el 2-10-2017 y el 26-10-2017, interesando trasladar la responsabilidad al 100% sobre el ISM, por imputar a la actividad en el mar la exposición ocupacional al amianto.

Duodécimo: Recae resolución INSS el 19-10-2017, que resuelve la reclamación de fecha 2-10-2017 (IPA), desestimándola íntegramente.

Decimotercero: Recae otra Resolución INSS el 30-1-2018 que acepta atribuir una corresponsabilidad entre la MUTUA y aquélla entidad, basada en estos porcentajes: INSS: 88,30% MUTUA: 11,70%.

Toma como referencia el periodo anterior y posterior al 31-12-2007, atribuyendo el comprendido entre el 12-11-1984 al INSS y el posterior a aquella fecha y hasta el 31-12-2010 a la MUTUA.

Decimocuarto: Fueron acumulados a estos los autos abiertos por el JS nº 5 de esta plaza con el número 329/2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL MUPRESPA en los autos 955/2017 entablados frente a INSS/TGSS, ISM, BRIDGESTONE HISPANIA SA, COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS, COMPAÑIA GIJONESA DE NAVEGACIÓN SA, CONEQUIP SA y en que fue parte asimismo Dña. Marí Juana , revoco parcialmente la resolución del INSS de 19-10-2017, estableciendo que las cuotas de responsabilidad en la prestación de IPA lucrada por el Sr. D. Constantino deberán repartirse con arreglo a esta proporción: INSS: 88,30% y MUTUA: 11,70%, quedando el conjunto de las codemandadas, y especialmente el INSS, obligadas a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa recurrente propone que al apartado quinto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se añada que el trabajador Constantino no figura en la lista de Osalan, actualizada en Diciembre de 2016 entre los trabajadores de la empresa recurrente que tuvieron exposición al amianto.

Acreditada documentalmente la propuesta y dada su relevancia directa con la cuestión litigiosa, procede su estimación.



SEGUNDO. -También propone la recurrente que se suprima el ordinal quinto del relato de hechos, en que se indica que la empresa fue importadora de amianto entre 1950 y 1985.

Sobre este hecho el Tribunal ya se pronunció en sentido negativo en la sentencia de 23 de Junio de 2009 (recurso 652/09 ), basándose en documentos cualificados como la Agencia Tributaria y la Cámara de Comercio de Barcelona; por lo que un elemental principio de congruencia nos conduce a sostener la misma conclusión; por lo que esta segunda propuesta también debe ser acogida. Ello sobre la base de que aquel hecho figuraba como probado por la sentencia de instancia, y no hubo modificación en la citada, resolutoria de la suplicación.



TERCERO.- Así mismo la recurrente propone que se modifique el apartado octabo del relato a través de una adición.

En la fundamentación jurídica de la sentencia se indica que el trabajador participó en labores de mantenimiento del circuito de canalizaciones (calderín y tuberías) entre Noviembre de 1984 y Diciembre de 1988.

Aunque se ignora en base a qué prueba la sentencia tuvo por acreditado ese hecho, su eliminación no puede basarse en la mera ausencia de pruebas que lo avalen sino que es precisa la invocación de pruebas que lo desvirtúen.

De nuevo es la sentencia de 23 de Junio de 2009 la que, contradiciendo aquella afirmación genérica, declaró probado que el calorifugado fue mantenido y reparado por la empresa externa Talleres Ubiña desde 1975; y anteriormente el mantenimiento del sistema lo realizaba la empresa Montajes Aprinsa. Al respecto, hacemos igual consideración que sobre la propuesta anterior, en relación al origen de este hecho probado.

Una vez más la coherencia generadora de seguridad debe conducir a que tan específica acreditación sea mantenida por el Tribunal en la presente ocasión.



CUARTO.- Finalmente la propuesta se añadir un nuevo apartado al relato fáctico en relación al uso del amianto en el sector naval en que el trabajador también prestó servicios, choca con lo innecesario de la misma porque esa circunstancia ya consta en la redacción original.

Así, en el ordinal quinto se indica que en el informe de Osalan de 6 de Marzo de 2017 se dice que el empleo de amianto en la construcción de buques fue generalizado entre los años 60 y principios de los ochenta; y en el ordinal segundo se detallan los períodos en que el trabajador prestó servicios a bordo de buques y las tareas que desarrollaba.



QUINTO.- Alegando la infracción de los arts. 123 y 157 de la Ley General de la Seguridad Social , la empresa sostiene que la enfermedad contraída por el trabajador no pudo ser causada por el contacto con el amianto, puesto que tal contacto no pudo producirse en la empresa recurrente; a lo que la mutua se adhiere con ocasión de impugnar el recurso.

Las circunstancias que pueden sustentar la tesis de la empresa pueden concretarse de la siguiente forma: 1º.- Osalan, organismo público especializado en seguridad y salud laboral, nunca incluyó el trabajador en el listado, actualizado en Diciembre de 2016, entre los de la empresa, a los que se les hacía un control y seguimiento por haber estado en contacto con el amianto. La ausencia en la lista no es un factor decisivo, pero es significativo. 2º.- La empresa no fue importadora de amianto entre 1950 y 1985, lo que significa, al menos, que en su proceso de fabricación no se usaba aquel producto, si bien podía el mismo estar presente en instalaciones o maquinaria. 3º.- El trabajador nunca tomó parte en tareas de mantenimiento de instalaciones que contuvieran amianto, puesto que el mantenimiento, mientras prestó servicios el trabajador en la empresa, corrió a cargo de empresas externas, lo que confirmaron los delegados de prevención de la empresa. 4º.- Es evidente que el trabajador prestó servicios a bordo de barcos durante amplios periodos desde 1971 a 1978, realizando tareas de reparación y mantenimiento sobre elementos que contenían amianto.

Por otra parte, conviene fijar la atención en el apartado quinto del relato de hechos, en lo que se refiere a los diez apartados que describen las ocasiones en que se realizaron tareas de retirada o desmontaje de instalaciones de la fábrica de la empresa recurrente que contenían amianto. Cabe destacar que en todas las ocasiones fueron empresas externas las que acometieron las tareas, lo cual evidencia tanto la presencia del amianto como la no participación de los trabajadores de la recurrente en tales tareas.

Por contra, ha de tenerse presente que la misma sentencia de esta Sala que antes se ha citado por invocación de la recurrente, condenó a ésta por falta de medidas de seguridad a un recargo de las prestaciones de un trabajador que contrajo la enfermedad por contacto con el amianto. Esa sentencia dictada en el recurso 652/09 se remitía a otra previa (recurso 2985/08) también de este Tribunal, en la misma línea.

También sobre este punto hemos de ser congruentes, por lo que no podemos concluir lo contrario al enjuiciar una realidad que acaeció en cronología sustancialmente coincidente en aquellos procedimientos y en el actual.

En consecuencia, no puede negarse que en la empresa había amianto; y lo cierto es que existe un amplio listado de trabajadores sometidos a seguimiento de su salud. Todo cuanto se ha expuesto pone en duda que el trabajador Constantino en concreto llegara a tener contacto con el amianto, de lo cual él mismo manifestó tal duda o la ignorancia sobre el origen de su enfermedad. Pero esta duda no es suficiente para romper el nexo de relación entre el amianto que había en la empresa y la enfermedad del trabajador, tal y como afirmamos en las sentencias antes reseñadas.

Pero es igualmente cierto que el amianto también existía en los barcos en que al demandante estuvo embarcado, realizando tareas de contacto con el amianto.

No concurre circunstancia acreditada alguna que exonere de responsabilidad a las empresas de los buques y que permita atribuir a la empresa aquí recurrente la responsabilidad exclusiva. Dada la larga evolución silenciosa propia de la enfermedad y las dudas sobre el contacto con el amianto en la empresa recurrente, la imputación exclusiva a ésta no se encuentra justificada ni por razón cronológica ni por razón del más reducido período de prestación de servicios en los barcos.

En consecuencia, la imputación de irresponsabilidad en el origen de la enfermedad del trabajador fallecido, corresponde efectuarla a todas las empresas codemandadas

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por Bridgestone Hispania S.A.

frente a la sentencia de 25 de Julio de 2018 (autos 955/17) dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Vizcaya en procedimiento instado por la Mutua Universal Mugenat contra el recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y otros, debemos revocar la resolución impugnada en el sentido de declarar que la responsabilidad en la enfermedad padecida por el trabajador Constantino es atribuible tanto a la empresa recurrente como a las codemandas Compañia Logistica de Hidrocarburos S.A., La compañia Gijonesa de Navegación S.A. y Conequip SA ( antes denominada Construcciones Foster Weller S.A. ), con la correspondiente responsabilidad en el pago de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su caso, del Instituto Social de la Marina, así como de la Mutua demandante, en atención a la citada imputación a todas las empresas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

VOTO PARTICULAR Que emite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA a la sentencia de esta Sala dictada en el Recurso 2543/2018 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de la LOPJ ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma del País Vasco, finalmente aprobada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao (autos 955/2017), resuelve las demandas acumuladas en las que Mutua Universal MUPRESPA pretendía que toda la responsabilidad derivada de la prestación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional reconocida al Sr.

Constantino como las derivadas de su fallecimiento el 27 de agosto de 2017 por igual etiología, se imputase al INSS, que en resolución de 10 de octubre de 2017 había establecido la responsabilidad de la citada entidad colaboradora en el 100% de la prestación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional reconocida al trabajador Sr. Constantino , en tanto que en la dictada el 30 de enero de 2018 relativa a las prestaciones de viudedad, indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción, estableció el reparto de responsabilidad entre el INSS y la Mutua, atribuyendo al INSS el 88,30% y a la Mutua el 11,70%.

La sentencia recurrida dispone el reparto de responsabilidad en la prestación de incapacidad permanente absoluta entre el INSS (88,30%) y la Mutua (11,70%), acorde con el ya establecido para las prestaciones por muerte y supervivencia en la resolución de 30 de enero de 2018, considerando acreditado el empleo por BRISDGESTONE de amianto en la fecha en la que el Sr. Constantino prestó servicios para dicha empresa (desde el 2 de noviembre de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2010), en tanto que no considera probado ese contacto con el mineral durante el tiempo en que trabajó para diversos buques pertenecientes a la Compañía Logística de Hidrocarburos SA y Compañía Gijonesa de Navegación SA y tampoco durante el tiempo en que prestó servicios para Conequip SA (antes Construcciones Foster Weller SA).

Pues bien, sin que el reparto de responsabilidades establecido en la sentencia de instancia fuese recurrido por Mutua Universal MUPRESPA ni por el INSS, BRIDGESTONE Hispania SA entabla recurso de suplicación interesando que se le exonere de responsabilidad en la enfermedad profesional padecida por el Sr.

Constantino , por no estar el trabajador en contacto con el amianto en dicha empresa, faltando la necesaria relación de causalidad entre la enfermedad padecida y la actividad desarrollada por la empresa.

La sección de esta Sala de lo Social en la que me integro, en decisión mayoritaria, ha estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Bridgstone Hispania SA, revocando la resolución de instancia en el sentido de declarar que la responsabilidad en la enfermedad profesional padecida por el Sr.

Constantino es atribuible tanto a la empresa recurrente como a las codemandadas Compañía Logística de Hidrocarburos SA, Compañía Gijonesa de Navegación SA y Conequip SA (antes Construcciones Foster Weller SA), con la correspondiente responsabilidad en el pago de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta del INSS y, en su caso, del Instituto Social de la Marina, así como de la Mutua demandante en atención a la citada imputación a las empresas.

Dentro del absoluto respeto a la decisión de mis compañeros, formulo mi voto disidente, sosteniendo que debió confirmarse la sentencia recurrida en sus propios pronunciamientos, y que en ningún caso era posible alterar el reparto de responsabilidades establecido por el Juzgado al haber devenido firme por no recurrirlo las únicas legitimadas para hacerlo, esto es, la Mutua actora o el INSS.



SEGUNDO Con el fin de explicar mi postura, comenzaré señalando en lo atinente a la revisión de hechos probados que se propone por la mercantil recurrente que ninguna de las propuestas debió aceptarse.

En primer lugar, y en orden a añadir un apartado que exprese que el Sr. Constantino no formaba parte de la lista de OSALAN de trabajadores expuestos al amianto, se trata de un extremo cierto pero que no goza de relevancia puesto que ello no significa que haya estado expuesto al amianto en la empresa, por lo que no debió aceptarse.

Tampoco la reforma del hecho probado sexto de la sentencia que carece igualmente de trascendencia desde el momento en que no puede prosperar la solicitada en relación al ordinal octavo que resulta decisivo, y que descansa en la testifical que indica el juzgador de instancia, pero es que además esta Sala en otras sentencias diferentes a la que ahora se invoca para la revisión fáctica (por ejemplo la dictada en el rec.1823/2016 ) ha tenido por probado que la ahora recurrente empleó amianto como aislante térmico exterior en las tuberías de vapor que llegaban hasta las máquinas que se empleaban en el proceso productivo, amianto que se rompía durante las operaciones de montaje o arreglo de las tuberías, sin adoptar medidas de protección, y también que en todos los Departamentos de Basauri se detectó amianto friable.

En cuanto a la adición de un nuevo ordinal tendente a expresar que se utilizaba amianto en el sector naval y en el sector de la construcción entre los años 60 y 70, ha de descartarse la adición porque ya consta en el informe de OSALAN que reproduce la sentencia, y por tanto resulta superfluo el añadido.

En todo caso, este dato ya lo ha valorado el juzgador de instancia que rechaza que pueda servir para atribuir responsabilidad a las empresas codemandadas distintas de BRIDGESTONE, por exposición al trabajador al amianto, tesis con la que coincido plenamente puesto que la genérica afirmación de ese empleo del mineral en el sector naval y de la construcción no puede servir para imputarles concreta responsabilidad a estas empresas como se pretende cuando se desconoce todo acerca de la presencia del amianto en ellas (además del cumplimiento o incumplimiento de medidas de seguridad por su parte).



TERCERO Inalterado el relato fáctico, del mismo se desprende que el trabajador durante el tiempo en que prestó servicios para BRIDGESTONE estuvo expuesto al amianto, sin que se haya demostrado que esa exposición existiera en relación a las empresas también codemandadas a las que se refieren los hechos probados segundo y tercero de la sentencia, por lo que no debió prosperar el recurso de suplicación de la empresa.

Pero es que en todo caso como he anticipado, existe un óbice procesal para la respuesta que ha dado la Sala en decisión mayoritaria al estimar el recurso de suplicación, dado que al no recurrir ni el INSS ni la Mutua, únicas partes legitimadas para impugnar el pronunciamiento de instancia en cuanto al reparto de responsabilidad que en la sentencia se establece, el fallo de instancia que establece un concreto reparto de responsabilidad entre la entidad gestora y la colaboradora ha devenido firme, sin que pueda resultar alterado como ha hecho la sentencia de suplicación por la estimación parcial del recurso de la empresa, que ni solicita ni puede solicitar lo que se ha resuelto en la sentencia mayoritaria.

En consecuencia, sostengo que debió confirmarse la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Así por este mi voto lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACION.- Leído y publicado fue el anterior voto particular en el mismo día de su fecha por el Iltma.Sra. Magistrada Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, en la Sala de Audiencias de este Tribunal.

Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2543-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2543-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.