Sentencia SOCIAL Nº 315/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1301/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001301/2019

NIG: 3501644420180002489

Materia: Modificación condiciones laborales

Resolución:Sentencia 000315/2020

Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000244/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATA S.A.; Abogado: CARLOS SANTANA AHUMADA

Recurrente: Juan Francisco; Abogado: ISAIAS GONZALEZ GORDILLO

Recurrido: MIEMBROS DEL COMITE DE EMPRESA DE FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

Recurrido: Pedro Miguel; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Victor Manuel; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Concepción; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Alberto; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Alonso; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Ángel; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO

Recurrido: Arcadio; Abogado: JAVIER ESTUPIÑAN RAMIREZ

Recurrido: Balbino; Abogado: ISAIAS GONZALEZ GORDILLO

Recurrido: Conrado

Recurrido: Damaso

Recurrido: David

Recurrido: Dimas

Recurrido: Donato

Recurrido: Edmundo

Recurrido: Manuela

Recurrido: Enrique

Recurrido: Eugenio

Recurrido: Vicente; Abogado: DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO

Recurrido: Milagros

Recurrido: Feliciano

Recurrido: Fidel

En Las Palmas de Gran Canaria, a 02 de marzo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001301/2019, interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATA S.A. y Juan Francisco, frente a Sentencia 000058/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000244/2018-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Arcadio, en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandado FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATA S.A. y MIEMBROS DEL COMITE DE EMPRESA DE FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Arcadio ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. con categoría profesional de OFICIAL de 1ª CONDUCTOR, de ESPECIALISTA y de PEÓN, contrato por obra o servicio determinado a tiempo parcial de 6 horas diarias distribuidas en fines de semanas y festivos, en horario de 15:20 a 21:20 horas, el cual es ampliado a una jornada de 36 horas semanales a partir del 4-5-15, con un salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.296,28 euros. Siendo afiliado al sindicato Insire laboral. Estando en posesión de los carnets AM, A1, A2, B, C1, C, D1 y D.

SEGUNDO.- Son miembros del Comité de empresa Don Pedro Miguel,2 Don Victor Manuel, Don Concepción, Don Alberto, Don Alonso, Don Ángel de CCOO, Doña Custodia de UGT, Doña Dulce de I.C. y Don Jose Augusto de INSIRE LABORAL

TERCERO.- Los trabajadores afectados por la medida, son los contratados a tiempo parcial con jornada semanal de 36 horas y los de 12 horas semanales que componen la plantilla del Servicio que se menciona en el expositivo anterior, aproximadamente unos 130 trabajadores.

CUARTO.- En fecha 14-2-18, la codemandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. comunicó al actor una medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en una reducción de la jornada laboral semanal por la que pasaría de 36 a 12 horas semanales con efecto de 5-3-18, argumentando la existencia de un excedente de plantilla y la necesidad de adaptar la misma a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria que contempla que la jornada debe ser de 6 horas diarias y lo dispuesto en la Ley en relación al descanso mínimo semanal de 48 horas, dado que los actor sólo han venido librando un día a la semana por cada seis trabajados.

QUINTO.- La empresa dio inicio, mediante comunicación remitida a la representación legal de los trabajadores el 28 de Diciembre de 2017, a un período de consultas sobre modificación sustancial colectiva de la jornada del personal a tiempo parcial. En la misiva, se emplaza a una reunión el 9 de Enero de 2018 a las 09:30 horas.

SEXTO.- En fecha 30 de Diciembre de 2017, un grupo de trabajadores, D. Indalecio, D. Vicente, D. Carlos José, D. Arcadio (por error se puso Juan Francisco) y D. Juan Manuel, solicitan por Fax a la empresa, documentación precisa para reclamar el exceso de jornada producido por el déficit de descanso semanal.

SÉPTIMO.- Mediante comunicación remitida por la empresa a la representación legal de los trabajadores el 04 de Enero de 2018 se retrasa la Reunión prevista del 9 al 12 de Enero a las 09:30 horas.

OCTAVO.- El 3-01-18, el representante de los trabajadores Don Jose Augusto es convocado mediante un correo electrónico por don Victor Manuel, Secretario del Comité de Empresa, a una reunión a celebrarse el 9-01-18 a las 09:30 horas con la codemandada. Mediante WhatsAps, el 8-1-18 don Victor Manuel comunica a los Representantes de los Trabajadores que la reunión prevista con la Empresa para el día 9-1-18 se suspendía y se convocaba nuevamente para el día 12-1-18.

NOVENO.- En la primera reunión de 12.01.18, la codemandada FCC, S.A. expone que existe un personal con jornada de 12 horas semanales que había sido contratado en 2012 para cubrir las libranzas de fines de semanas del personal fijo contratado a 40 horas semanales, así como los días festivos. Que a este personal con jornada parcial, a partir de 2014 se les van ampliando sus jornadas mediante acuerdos individuales hasta las 36 horas semanales con el objeto de cubrir el absentismo y las vacaciones del personal a tiempo completo. Hecha esta introducción, manifiesta FCC, S.A. que existe la necesidad de aplicar una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo para adaptar la3 situación de dichos trabajadores al Pliego de Condiciones del Ayto. de Las Palmas de G.C., esto es, para que trabajen un máximo de 6 horas diarias por cinco días (30 horas), en vez de las 6 horas actuales por 6 días de trabajo consecutivos que han venido realizando, consiguiendo de esta forma que los mismos vean restablecido su derecho a tener un descanso semanal consecutivo de 48 horas. Propone, según refiere por la existencia de excedente de personal, reducir la jornada a 30 horas semanales a 40 trabajadores y a 12 horas semanales a 25 trabajadores. En esta reunión, FCC, S.A. manifiesta que esta medida ya había sido anunciada en la negociación del convenio colectivo de empresa que se había firmado en septiembre de 2017. Todos los sindicatos presentes se oponen a la medida, si bien la representación de CCOO ya anuncia la presentación de propuestas alternativas.

DÉCIMO.- En la segunda reunión el 16-1-18, FCC, S.A. viene a manifestar que la medida es por causas organizativas y productivas, justificando su falta de formalidad expresando que ya lo había dicho en la reunión anterior. Los sindicatos se oponen a la medida; UGT la tacha de despropósito, I.C. manifiesta que quiere conocer los criterios de selección porque durante mucho tiempo el aplicado ha sido a dedo e INSIRE LABORAL se opone y solicita el listado del personal afectado. FCC, S.A. aporta el listado del personal afectado al final de esta reunión y una vez se le reclama por parte de INSIRE.

DÉCIMO PRIMERO.- En la tercera reunión de 19-1-18 FCC S.A. propone en dejar en 40 los que quedarían a 30 horas y en 24 los reducidos a 12 horas semanales. CCOO presenta su propuesta, en la que fija que 39 trabajadores queden a 36 horas semanales equiparados salarialmente a los contratados a tiempo completo, entre los que se incluyen directamente a aquellos trabajadores que ya tienen suscrito contrato a tiempo parcial de 36 horas y para los otros 25 trabajadores que quedarían a 12 horas semanales, CCOO propone establecer un derecho preferente a la contratación cuando surjan vacantes en el Servicio o en otro siguiendo el criterio de la antigüedad. UGT manifiesta que la presente medida nunca fue anunciada en la negociación del Convenio, I.C. se opone al expediente e INSIRE LABORAL manifiesta que no se le puede solicitar una propuesta cuando entienden que la empresa no ha justificado las causas organizativas y productivas que alega y que en listado de personal afectado presentado en la reunión anterior aparecen 71 personas de 36 horas semanales cuando la empresa refiere que los afectados son un total de 64. FCC, S.A. manifiesta que es un error que obedece a personal sustituto que ya no está en la Empresa y vuelve a presentar una nueva lista de personal afectado compuesta por 64 personas.

DÉCIMO SEGUNDO.- En la cuarta reunión de 22-1-18 FCC S.A. anuncia que acepta la propuesta de CCOO, siempre que el trabajador afectado al que se le ofrezca la posibilidad de pasar de 30 a 36 horas semanales, rubrique su voluntad de trabajar 6 días consecutivos librando un solo día. En esta reunión INSIRE LABORAL solicita a FCC, S.A. que aporte una memoria explicativa de las causas que motivan el expediente de modificación a la que se adhiere la UGT, manifestando la Empresa que las causas ya se expusieron en el acta primera. La codemandada FCC, S.A. anuncia que en la próxima reunión del día 24 se fijarán los criterios para seleccionar al personal que verá ampliados sus contratos.

DÉCIMO TERCERO.- En fecha de 22-1-18, la mayoría del Comité de Empresa, convocó Asamblea para informar sobre una MODIFICACIÓN SUSTANCIAL COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL ADSCRITOS AL SERVICIO DE LA LIMPIEZA MECANIZADA Y LIMPIEZA VIARIA EN VARIAS ZONAS DEL TÉRMINO MUNICIPAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA. Celebrada la asamblea, se preguntó a los asistentes 54 trabajadores (52 trabajadores que firman asistencia y 2 que no firman), si querían que se siguiera con el acuerdo propuesto, todos los trabajadores salvo dos, transmiten que se siga adelante con la negociación del acuerdo propuesto.

DÉCIMO CUARTO.- En la quinta reunión de 24-1-18 comienza informando CCOO que en la Asamblea que convocó la mayoría del Comité de Empresa el 22.01.18, se decidió aceptar el acuerdo y continuar con las negociaciones. FCC, S.A. desglosa los siguientes criterios de selección del personal afectado:

1.- Antigüedad en la empresa

2.- Si están o no ampliados

3.- Antigüedad de la ampliación

4.- Expediente laboral

5.- Polivalencia funcional

6.- Rendimiento

7.- Absentismo

8.- Cumplimiento de las normas de la empresa y de prevención

9.- Obtención de carnets

INSIRE LABORAL, solicita que los criterios y el personal afectado sean discutidos en el período de consultas, pero se impone sin negociación por parte de la Empresa. El acta de reunión no se firma el día 24, porque doña Florencia se niega a hacer constar en la misma lo expuesto por INSIRE LABORAL, firmándose finalmente el mismo día 29.01.18.

DÉCIMO QUINTO.- En la reunión final de 29-1-18 las partes firmantes, FCC, S.A. y CCOO dan por finalizado el período de consultas con la firma del Acuerdo en los términos ya preestablecidos, procediendo a la reducción de jornada de 24 trabajadores que pasarían a prestar servicios 12 horas a la semana fijándose que la modificación se comunicará a los trabajadores afectados el 14-2-18 y que será efectiva a partir del 1-3-18. Se acuerdan los criterios de selección y se constituye una Comisión de Seguimiento encargada de designar a los trabajadores afectos. Asimismo, acuerdan que en la elaboración del listado del personal afectado y para supervisar que la confección de la misma sea los más 'objetiva posible' estarán presentes el Presidente y el Secretario del Comité de Empresa. En esta reunión, la representación de INSIRE LABORAL, tras explicar que las causas organizativas y productivas alegadas por FCC, S.A. no las reconoce como ciertas, y entendiendo que ninguna de las partes puede arrogarse el 100% de las razones, presenta una propuesta alternativa para la solución del expediente que no es atendida.

DÉCIMO SEXTO- En fecha 9-2-18 se publicó el Acta de la Comisión de Seguimiento del Expediente de Modificación Colectiva de los Trabajadores a tiempo parcial adscritos al Servicio de la Limpieza Mecanizada y Limpieza Viaria en varias zonas del Término Municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor, además de la funciones propias de peón, realizaba las de conductor de 1ª , abonándosele en las nóminas de 2015 a 2018 un plus por la realización de funciones de superior categoría que aparecía como 'Diferencias Cat./Puesto'.

DÉCIMO OCTAVO.- Consta en autos y se dan por reproducidos (folios 137 y siguientes) los informes de valoración del personal realizados del actor y de Don Balbino, Don Juan Francisco, Don Conrado, Don Damaso; Don David, Don Dimas, Don Donato, Don Edmundo, Don Feliciano, Doña Manuela, Don Enrique, Don Eugenio, Don Vicente, Doña Milagros y Don Fidel.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda interpuesta por Don Jenaro y Don Arcadio contra FCC S.A., Don Pedro Miguel, Don Victor Manuel, Don Concepción, Don Alberto, Don Alonso, Don Ángel (miembros todos ellos del Comité de empresa), Don Balbino, Don Juan Francisco, Don Conrado, Don Damaso; Don David, Don Dimas, Don Donato, Don Edmundo, Don Feliciano, Doña Manuela, Don Enrique, Don Eugenio, Don Vicente, Doña Milagros y Don Fidel declarar que se ha vulnerado el derecho del actor a ser nombrado para realizar una jornada de 30 horas condenando a la empresa demandada a repoenr al actor en dicha jornada y asimismo a abonarle las diferencias salariales entre dicha jornada y la efectivamente realizada desde el 14-2-18.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATA S.A. y Juan Francisco, siendo impugnado por la representación legal de D. Arcadio y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de los actores y declara que se ha vulnerado el derecho del actor a ser nombrado para realizar una jornada de 30 horas condenando a la empresa demandada a reponer al actor en dicha jornada y asimismo a abonarle las diferencias salariales entre dicha jornada y la efectivamente realizada desde el 14-2-18.

Contra la misma se alzan las codemandadas, formulando sendos recursos, con base en motivos de censura jurídica.

Así la representación del codemandado persona física, D. Juan Francisco, alega en primer lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social infracción del artículo 138 LRJS, reiterando la inadecuación de procedimiento.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

En fecha 15 de marzo de 2018 se presentaron sendas demandas por D. Jenaro y D. Arcadio, pidiendo la nulidad o subsidiariamente que era injustificado el expediente de modificación de condiciones; fundado las mismas en el fraude, la vulneración de la igualdad de trato y no discriminación, y reclamando además las diferencias salariales.

Celebrado el 8 de mayo de 2018 juicio se acordó la suspensión del mismo para que se aclarase la demanda y se ampliase.

Hecha una ampliación el 15 de mayo de 2018, se aclaró el hecho sexto de la demanda relativo a la posible selección discriminatoria en escrito de 15 de mayo de 2018, ampliando la misma a ocho trabajadores.

Celebrado nuevo juicio el 18 de julio de 2018 se acuerda de nuevo la suspensión para que la actora amplíe de nuevo la demanda.

El 9 de julio de 2018 se presenta escrito por la actora aclarando el petitum de la demanda, en el sentido de mantener la pretensión de nulidad por fraude; la pretensión de nulidad por vulneración de la igualdad y la petición subsidiaria de modificación injustificada.

El 23 de julio de 2018 los actores presentan escrito de ampliación de la demanda en los términos requeridos.

Celebrado juicio el 11 de octubre de 2018 se vuelve a suspender por falta de citación.

Celebrado juicio el 29 de noviembre de 2018, la parte se ratifica en su demanda y alega: '...Mantiene la demanda respecto al otro demandante D. Arcadio y mantiene que hay vulneración de la tutela judicial efectiva y que hay fraude de ley y abuso de derecho. Se plantea mejor derecho respecto de los codemandados. La antigüedad es de 06/07/2013...'; acordando el Juez la suspensión para que concrete los hechos por los que amplia la demanda.

El 21 de noviembre de 2018 la actora presenta escrito en el que dice: '...Que interesa el derecho de esta parte renunciar a la alegación que se hace en el Hecho Octavo de la demanda relativo a vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato y no discriminación, así como la expresada en el escrito de ampliación de demanda contra otros trabajadores, frente a los que reclama el derecho preferente establecido en el art. 138.2 de la LRJS, solicitanto igualmente que se declare en el petitum de la demanda el mejor derecho del actor frente a los mismos...'.

El 21 de noviembre de 2018 presenta nuevo escrito donde afirma: '...Interesa al derecho de esta parte, AMPLIAR el apartado 5 del HECHO UNDÉCIMO de la demanda rectora de autos, con un hecho nuevo, relativo a la existencia de fraude de ley de la medida colectiva acordada, siendo del siguiente tenor:

'Ha venido a conocimiento del actor recientemente, que en los meses siguientes a partir de la efectividad de la medida colectiva de reducción de jornada, esto es 05.03.18, la codemandada Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. ha venido contratando nuevo personal para realizar el mismo trabajo que realizaban los afectados por la medida colectiva de reducción de jornada y que pueden suponer decenas de nuevos contratados.

Por otro lado, aproximadamente a la mitad de los trabajadores afectados por la reducción de jornada a 12 horas semanales, en los meses siguientes a marzo de 2018 le han venido siendo ampliadas sus jornadas semanales hasta las 30 horas para el mismo objeto de sustitución de vacaciones, bajas médicas y otros por el que les fue reducidas sus jornadas por excedente de plantilla en marzo de 2018...'.

El 5 de diciembre de 2018 presenta nuevo escrito relativo a las preferencias en relación con los criterios de selección.

El 24 de enero de 2019 se celebró juicio, en el cual la actora se ratificó en la demanda.

A partir de lo expuesto considera la Sala que el motivo así articulado ha de ser desestimado, pues siendo cierto que el procedimiento es un galimatías, la parte mantiene la alegación de fraude y vulneración de derechos fundamentales (ver folio 377 vuelto, 379 y 381).

En esa línea en el escrito de 9 de julio de 2018 mantiene las mismas pretensiones.

Por tanto, pese a las imprecisiones de los escritos de la parte actora, está claro que está impugnando el expediente de modificación, cuestionando los criterios de selección y alegando la vulneración de derechos fundamentales por trato desigual, lo que es objeto del proceso de modificación del artículo 138 LRJS que en su párrafo segundo establece que '...cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, estos también serán demandados...'.

Es cierto que la tramitación es un galimatías y dada la profusión de escritos de aclaración y ampliación, se hace difícil determinar la pretensión litigiosa exacta.

Pero también es cierto que la parte en el juicio se ratificó en la demanda, y en los escritos posteriores confirmó la misma (véase el de 9 de julio de 2018) por lo que estima la Sala que no hay inadecuación de procedimiento, debiendo desestimarse el motivo.

Llegados a este punto quiere destacar la Sala la intervención en autos de una persona, D. Jose Pedro, que aparece en la demanda en el otrosí calificado como hombre bueno, y que de hecho elabora los escritos de la parte, las ampliaciones de demanda, las aclaraciones de demanda, los escritos de petición de prueba compareciendo a juicio; y actuando en definitiva como persona encargada de la asistencia técnica.

A la Sala le llama la atención tal intervención que en principio parece exceder de la representación que el artículo 18 de la LRJS permite que se otorgue al hombre bueno; pues no se trata de una actuación aislada y puntual, en un caso concreto, sino de una actuación reiterada y habitual, realizando funciones, como la petición de prueba o la ampliación de demanda con alegatos jurídicos, que es propio de la función de asistencia técnica que tiene solo los abogados y graduados sociales.

El citado D. Jose Pedro no solo aparece en esta litis en la instancia, sino que figura igualmente en otros procedimientos, iguales al de autos; de ahí la sorpresa de la Sala ante una actuación que pretende formalmente ampararse en la figura del hombre bueno, pero que en realidad encubre la práctica habitual de la tarea propia de un profesional del derecho (la asistencia técnica reservada a los abogados, o la representación técnica, reservada a los graduados sociales, según el artículo 21 de la LRJS), rozando la figura del intrusismo.

SEGUNDO.- En segundo lugar la citada parte, sin cita de precepto legal infringido, habla de que no se impugnaron los documentos en los criterios de selección que no pueden impugnarse ahora.

La Sala ya ha resuelto el tema de fondo en el presente conflicto; y así, entre otras en la sentencia de fecha 19 de febrero de 2020 se afirma:

'...Esta Sala ya ha tenido ocasión de examinar la validez del proceso negociador pronunciándose en el siguiente sentido -reproducimos la fundamentación de la sentencia de 30 septiembre 2019 (rec. 730/2019) por ser la primera que aborda la cuestión:

'PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, al no apreciar en la negociación del acuerdo de modificación de condiciones impugnado, ni fraude de ley, ni abuso de derecho, así como tampoco una vulneración del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación en la selección de los trabajadores demandantes.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: '...A los 40 trabajadores a los que la codemandada FCC, S.A. propuso reducir la jornada de 36 horas a 30 horas semanales en el periodo de consultas, justificando la necesidad de cumplir el pliego de condiciones del Ayto. y el descanso mínimo de 48 horas semanales del E.T., en el acuerdo de 29.01.18 se les ofrece mantenerse con la misma jornada de 36 horas semanales, librando un solo día cada 6 de trabajo ininterrumpido a cambio de una mejora salarial...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo8 que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

El contenido del acta ya consta en el ordinal octavo de los hechos probados de la sentencia, siendo innecesaria la reiteración puesto que da por reproducido la íntegra totalidad de las reuniones celebradas.

De la lectura de estas actas resulta la necesidad de ajustar la jornada de 36 horas semanales a la de 30 horas a 39 trabajadores, luego ampliados a 40, para garantizar el descanso de 48 horas semanales con la jornada diaria de seis horas exigida por el pliego de condiciones del servicio, según exposición de la empresa en acta de 12 de enero de 2018. Luego, en el acta de 29 de enero de 2018, consta se ofreció a los trabajadores de 36 horas que vieran reducida su jornada a 30 horas semanales, una jornada superior de 36 horas (6 horas al día) con compensación económica por el déficit de descanso, abonando el salario como si se tratara de trabajadores a tiempo completo si aceptaban la contraprestación de un solo día de libranza semanal al trabajar 6 días a la semana.

La propuesta se ajusta al contenido de los documentos que la parte indica, aunque se desestima por la razón inicialmente indicada.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la adición al hecho octavo del siguiente texto: '...Los criterios de selección propuestos por FCC, S.A. en reunión de 24.01.18 y acordados en reunión final de 29.01.18, son genéricos e imprecisos y fueron modificados el 09.02.18 por la Comisión de Seguimiento, sin que se permitiera el debate de los mismos durante el periodo de consultas, pese a ser requerido por la representación de INSIRE LABORAL...';

Se desestima. Predetermina el fallo. La valoración como genéricos e imprecisos de los criterios de selección de los afectados es jurídica y no un hecho que pueda incorporarse al relato fáctico de la sentencia.

En cuanto a la actuación de la Comisión de seguimiento se propone conste modificó los criterios de selección y que éstos no fueron debatidos durante el periodo de consultas. La sentencia en su fundamento de derecho sexto último párrafo explica que en las conversaciones durante el periodo de consulta, se señalaron las circunstancias tenidas en cuenta para valorar a los trabajadores por los capataces, así se refiere9 expresamente a absentismo, licencias, cumplimiento de normas de prevención de riesgos y la posesión y obtención de carnets de conducir en sus distintas clases. Y en párrafo anterior que para valorar a los afectados por la modificación de jornada, no se tuvieron en cuenta criterios inexistentes, y no acordados al tiempo del periodo de consultas, ya que, éstos criterios formaban parte del denominado 'Expediente Laboral', que integraba los distintos conceptos calificados como sorpresivos por el actor y aquí recurrente.

La pretensión revisora debe evidenciar el error o el hecho omitido de forma clara, sin necesidad de valoración añadida por el Tribunal, y en este caso no es así. La lectura de las actas no resulta la falta de debate ni la imposición de los criterios de selección por la empresa.

No hubo propuestas en sentido diverso al planteado por la mercantil al respecto.

TERCERO.- Por último y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción de los artículos 41.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 6.4 del Código Civil, 7.1 y 7.2 del mismo cuerpo legal; y artículo 17.2 letra e) del R.D. 1483/2012, así como sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, Andalucía y Madrid.

Cuestión idéntica a la de autos y con idéntica motivación jurídica ha sido ya resuelta por esta Sala, a propósito de otros trabajadores, afectados por el mismo acuerdo de modificación de condiciones de trabajo.

Así, en la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2019 (Rec. 121/2019) se afirma por esta Sala:

'...El motivo sostiene que la medida acordada para reducción de la jornada semanal de trabajo al recurrente, fue adoptada en fraude de ley, al no haberse aportado por la empresa durante el periodo de consultas, la memoria explicativa de las causas organizativas y productivas alegadas, como tampoco documento alguno que las evidenciara, siendo además que en el propio acuerdo se ofreció a los trabajadores a los que se iba a reducir la jornada a 30 horas semanales la posibilidad de ampliarlas a 36, con libranza de un solo día a la semana, cuando esta distribución de la jornada, contraria al tiempo mínimo de descanso semanal legalmente establecido, era la causa esgrimida por la empresa para proceder a la modificación de jornada, dado que el pliego de condiciones que establecía el servicio exigía seis horas diarias de limpieza de lunes a sábado.

Por otro lado, denuncia abuso de derecho al terminar el periodo de negociación con un acuerdo que incorporaba unos criterios de selección no debatidos, además de imprecisos, asumiendo la Comisión de seguimiento su aplicación, quedando en sus manos una función que era propia de la comisión negociadora, y que se ejercitó de forma arbitraria.

El art. 138.7 LRJS establece que: 'Se declarará nula la decisión adoptada en10 fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del art. 108'.

Y el art. 41.4 del ET que: ' Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

(.)

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

(...)

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. ... '

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 2018, Rud 83/2017, resolviendo sobre conflicto colectivo cuyo objeto era la modificación sustancial de la jornada de trabajo de un colectivo de trabajadores dedicados a la actividad de contact center, analizaba la obligación de la empresa de aportar información adecuada y suficiente en para justificar las causas alegadas y la medida propuesta. En aquel supuesto sí se había aportado una ingente documentación, pero se discutía su fiabilidad y si los datos que proporcionaba, dada la complejidad de su examen, permitía a la representación social comprobar a partir de los mismos las causa alegadas para la modificación de condiciones laborales.

En ella se expone el cuerpo de doctrina consolidado a partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyos principales pilares serían:

A) Tal y como se encarga de recordar la STS 13/10/2015, rec. 306/2014 ,'la literalidad del artículo 41.4 ET no establece una concreta obligación de entrega de información específica o indeterminada y se limita a exigir que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo vaya precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados'.

Para precisar seguidamente que 'La obligación de seguir un período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una previsión directa que establece el referido apartado 4 del artículo 41 ET, es concreción directa de la previsión general contenida en el artículo 64.5 ET según la que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo, máxime si, como es el caso, afecta a una de las condiciones básicas de la relación laboral cual es la prestación salarial.

En este sentido, el artículo 64.6 ET dispone que la información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta. En el supuesto de las consultas del artículo 41.4 ET, dado que no hay específicamente nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la consulta. Hay que tener presente, también, que -de conformidad con el apartado uno del propio artículo 64 ET 'se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder su examen'.

En esa misma sentencia recordamos seguidamente que deben aplicarse en esta materia los mismos criterios que esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar para el despido colectivo, cuando decimos que la documentación necesaria que debe aportar la empresa en este tipo de procesos de negociación colectiva 'tiene un carácter instrumental, de modo que su finalidad es mantener el esencial derecho de información de la parte trabajadora a los efectos de poder iniciar y desarrollar el periodo de consultas con miras a alcanzar un acuerdo. Así decíamos ya en la STS/4ª/Pleno de 27 de mayo de 2013 (rec. 78/2012) -con criterio reiterado en la STS/4ª/Pleno de 19 noviembre 2013 (rec. 78/2013)- que las exigencias documentales no tienen un valor ad solemnitatem, 'de manera que no toda ausencia documental ha de conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se12 revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, y que no es sino la de proporcionar información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias'( STS de 21 de mayo de 2014, rec. 249/2013). Con mayor motivo, la Sala ha entendido que 'en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría 'per se' la nulidad de la modificación',lo que no excluye que resulte exigible la entrega de los documentos'que sean trascendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue'( STS de 24 de julio de 2015, Rec. 210/2014 )'.

B) Abundan en esa misma línea las SSTS 19/04/2016, rec. 116/2015, y 5/10/2016, rec. 79/2016, al reiterar que 'En materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo esta Sala IV del Tribunal Supremo ha venido señalando que, si bien el art. 41 ET no contiene previsión alguna relativa a la documentación que deba aportarse en el periodo de consultas previo a la modificación sustancial de condiciones, - y no resulta aplicable el RD 1483/2012 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada-, cabe considerar de obligada presencia tanto aquellos documentos que acrediten la concurrencia de las causas, como de los que justifiquen las correspondientes medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general todos aquéllos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas ( STS/4ª/Pleno de 16 julio 2015 -rec. 180/2014 -, así como STS/4ª de 3 noviembre 2014 -rec. 272/2013 -, 10 diciembre 2014 -rec. 60/2014-, 16 diciembre 2014 -rec. 263/2013-, 15 abril 2015 -rec. 137/2013-, 9 junio 2015 -rec. 143/2014-, 24 julio 2105 -rec. 210/2014-, 13 octubre 25 -rec. 306/2014, antes citada-, 14 octubre 2015 -rec. 243/2013-, 23 octubre 2015 -rec. 169/2014-, 3 noviembre 2015 -rec. 288/2014- y 9 noviembre 2015 -rec. 205/2014).

Ciertamente, la cuestión de la entrega de determinada documentación no tiene una configuración formal, sino que ha de ser examinada desde una óptica instrumental, en tanto se trate de garantizar el deber de negociar de buena fe, el cual, a su vez, habrá de exigir la puesta a disposición de la información necesaria que permita una efectiva negociación entre las partes'.

Para concluir que es 'necesario analizar en cada caso en qué medida la parte social se vio privada de una información o documentación que resultara conveniente para poder formar su opinión y, por ende, diseñar su postura. Como indicábamos en la mencionada STS/4ª de 9 noviembre 2015 (rec. 205/2014 ), 'Sin un substrato conveniente para la parte social desde el punto de vista documental o de otras evidencias no cabe decir que nos encontramos ante un verdadero periodo de consultas. La nota de conveniencia se construirá sobre la naturaleza de las causas aducidas para su justificación de manera tal que la documentación que podría resultar esencial o relevante en unas pueda no serlo en otras. Es una guía práctica de interés la que proporcionan los artículos 4 y 5 del R.D.13 1483/12 de 29 de octubre (...), pero únicamente en tanto su falta absoluta o la situación de desventaja en que coloca a la parte social su desconocimiento pueda transgredir el mandato de la buena fe y la materialización de la consulta verdadera nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad debida a la omisión de los requisitos del artículo 41. 4º del Estatuto de los Trabajadores '.

C) Como precedentes de anteriores decisiones de esta Sala, decimos en las precitadas sentencias que 'El análisis caso por caso ha permitido negar la omisión de la obligación empresarial en supuestos como los resueltos en las sentencias siguientes: STS/4ª de 9 junio 2015 (rec. 143/2014 ), STS/4ª/Pleno de 16 julio 2015 (rec. 180/2014 ) - donde destacábamos que no todo incumplimiento formal puede comportar la consecuencia de nulidad, 'sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada'-, STS/4ª de 24 julio 2105 (rec. 210/2014 ) -por falta de prueba por la parte social de la transcendencia de los documentos que reclamaban-, 14 octubre 2015 (rec. 243/2013), 23 octubre 2015 (rec. 169/2014) y 3 noviembre 2015 (rec. 288/2014). En cambio, hemos afirmado la nulidad de la medida por el defectuoso cumplimiento en las STS/4ª de 3 noviembre 2014 (rec. 272/2013 ), 10 diciembre 2014 (rec. 60/2014), 16 diciembre 2014 (rec. 263/2013), así como en la ya señalada STS/4ª de13 octubre 2015 .'

La Audiencia Nacional Sala de lo Social, a su vez, en sentencia de 21 de septiembre de 2018, rec. 177/2018 reproduciendo parte de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 20 de junio de 2018, rec. 168/17, recuerda que en ella que se establece '..un vínculo fuerte entre la negociación de buena fe y la coherencia en la negociación, en los términos siguientes:

'...b).- Que esa buena fe negociar que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2 ], es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET[«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»], lo que comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial ( SSTS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro»? y SG 17/07/14 -rco 32/14-),

c).- Por ello, tal exigencia -buena fe- la hemos declarado «componente determinante para la apreciación de defectos en el periodo de consultas» y a la par la hemos entendido como «manifestación - siquiera indirecta- de la doctrina de los propios actos, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla ( SSTS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 7.3? SG 17/07/14 - rco 32/14-? SG 16/06/15 -rco 273/14-, asunto «Grupo Norte Soluciones»? y SG 20/10/15 -rco 172/14-FJ 6.4, asunto «Tragsa»).'

Tal exigencia necesariamente enlaza con la prohibición del fraude de ley y del abuso de derecho en el seno de la negociación ( art. 6.4 y 7.1 Ccv), de modo que, de14 probarse que el procedimiento establecido en el art. 41.4 del ET fue seguido formalmente por la empresa, concluyendo incluso con acuerdo con la representación de los trabajadores, pero que eludió o no llevó a cabo realmente actuaciones necesarias para alcanzar la finalidad buscada por la ley de evitar o reducir los efectos de la medida colectiva propuesta, nos encontraríamos ante la utilización formal de la norma para buscar un resultado prohibido por la misma. Esto es, el acuerdo alcanzado sería nulo, no dando cobertura a la medida impuesta en base a las causas organizativas o productivas esgrimidas por la empresa.'

Partiendo de la doctrina expuesta, deben analizarse los hechos acreditados y declarados probados por la sentencia impugnada, y los añadidos al estimarse los motivos de revisión propuestos por el trabajador.

Desde esta perspectiva lo primero que hay que señalar es que no resulta del relato fáctico de la sentencia, que fuera entregada por la empresa documentación alguna que justificara las causas organizativas y productivas alegadas. No consta memoria o informe similar explicando en términos concretos el problema organizativo, ni cómo la medida propuesta mejora la situación de la empresa respecto de las mismas. Pese a que la empresa se remite a la primera reunión mantenida, como aquella en la que aportó o comunicó la información necesaria para justificar la modificación propuesta de jornada, no hay referencia en el acta de la misma ni en las siguientes a documento alguno. Sí consta que se esgrimieron por la recurrida causas organizativas y productivas por la empresa, que en acta de 12 de enero de 2018 se explicaron como sigue (folio 435 Tomo I):

' En el pliego actual de condiciones que regula este servicio, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, las horas de prestación de servicio de personal que trabaja en la es de 6 horas diarias L-S en la mecanizada y de L-D en la de barrido manual. El personal que ha venido prestando sus servicios a 36 h/s presta una jornada diaria de 6 horas.

Por lo tanto es necesario adecuar lo exigido en el pliego de condiciones (6 horas diarias de trabajo) con el descanso semanal (48 horas entre la salida y la entrada del servicio) dando como resultado que los trabajadores deben prestar servicios cinco días a la semana 6 horas diarias, lo que hace un total de 30 horas semana, conforme a lo que dispone el convenio'.

Se adicionaba y consta en el acta, un cuadro con los trabajadores de 36 horas semanales destinados por barrios o turnos y el número de excedentes que se fijaban en 25 trabajadores (finalmente 24). No se trata de un documento sino de un cuadro explicativo de lo alegado por la empresa, que se limita a indicar cuantos trabajadores son necesarios en cada servicio y cuantos sobran de los contratados a 36 horas.

Con carácter previo se explica en el acta la evolución de las contrataciones temporales en la empresa, resultando que desde el año 2012 se había15 contratado a personal a tiempo parcial de 12 horas a la semana para fines de semana, que cubrían el descanso semanal de los contratados a 40 horas, para luego ver ampliadas las horas a 36 a la semana desde 2014, para atender vacaciones y absentismo.

No hay explicación alguna respecto a qué circunstancias sobrevenidas, nuevas respecto de las anteriores, exigen en 2018 el retroceso en la jornada de los afectados.

Para justificar las causa alegadas sólo consta que la información sobre las mismas se comunicó, insistiendo la sentencia de instancia en que ésta había sido expuesta por la empresa en la negociación previa del convenio colectivo, reconociendo este extremo seis (CCOO) de los nueve miembros del Comité de empresa. En justificación de la credibilidad de la declaración de estos trabajadores, la sentencia reproduce el contenido del art. 30 del nuevo convenio colectivo, conforme al cual para el caso de que sea necesaria la sustitución de trabajadores a tiempo completo (vacaciones, IT...), se llamará con preferencia a los trabajadores a tiempo parcial, de acuerdo con determinados criterios.

Pese a ello, hay que insistir en que no consta en la sentencia el contenido de la información comunicada a los negociadores del convenio colectivo, de la misma manera que no consta se diera entrega de documental alguna por la empresa de los hechos alegados. No se pone en duda que la empresa informara a los representantes de CCOO de la intención de modificar colectivamente la jornada por las causas invocadas, pero no siendo éstos los que deciden sobre la suficiencia de la información trasladada, resulta necesario conocer su alcance para valorarla, lo que de hecho no resulta de la sentencia de instancia. El que un artículo del convenio colectivo prevea la sustitución de los trabajadores a tiempo completo dando preferencia a los de tiempo parcial, nada relevante aporta sobre el contenido de la información dada a la representación social sobre la medida acordada. Aunque si duda allanó el camino de la futura negociación de la modificación colectiva.

Sin entrar a valorar la justificación de la medida, dado el acuerdo alcanzado por las partes, resulta necesario tener presente para examinar si concurre el fraude de ley sostenido por el recurrente, que para reducir a 24 trabajadores de 36 horas a 12 horas de servicio a la semana, se alegó existir un excedente de horas de trabajo por parte de los trabajadoresl señalados, y la necesidad de adaptar su jornada al descanso de 48 horas semanales legalmente establecido y al sistema de trabajo de 6 horas al día conforme a las condiciones de contratación del servicio por el Ayuntamiento. Siendoéstas las circunstancias puestas de manifiesto por la mercantil para justificar su propuesta de modificación de la jornada, sin embargo, no consta un traslado a la comisión negociadora de las contrataciones a tiempo parcial llevadas a cabo desde 2012, de la evolución de estos contratos, como tampoco del número total de trabajadores adscritos al servicio con el número de horas trabajadas y su distribución diaria y semanal, ni siquiera del pliego de condiciones de la contrata, y aunque debe presumirse que el Comité de empresa debía tener en su poder copia básica de los contratos suscritos por la empresa y de sus prórrogas o denuncias conforme establece el art. 64.4.c ET, el traslado de estos datos era16 conveniente para mejor exposición de las causas organizativas y productivas alegadas.

Tampoco consta se presentara a la parte social un cálculo, informe o memoria explicativa sobre cómo este número de trabajadores, horas de trabajo contratadas, servicios y distribución semanal de jornadas, suponía el excedente de horas por trabajador señalado inicialmente, luego concretados en horas de trabajo a reducir en la modificación de jornada acordada. Y esta omisión es relevante. Para poder negociar con conocimiento de causa una reducción de jornada de tan amplio alcance, resultaba necesario que la empresa expusiera con detalle de personas y horas el número de horas llevadas a cabo de forma innecesaria, poniéndolas en relación con las que el servicio de limpieza prestado requiere. Sólo de esta manera se evidenciaba la realidad del problema organizativo que la medida iba a solucionar o paliar.

No se trata de exigir la aportación de un concreto documento, que señalado en el art. 18 del RD 1483/2012 no fuera traído a la negociación por la mercantil (ya se ha dicho que no es de aplicación al procedimiento del art. 41.4 ET aunque resulte orientativo), como requisito formal carente de finalidad real, sino de señalar que no hay una información suficiente ni un apoyo documental que fundamente y justifique la propuesta empresarial, siendo el medio indispensable para poder negociar de buena fe.

Tampoco consta la circunstancia sobrevenida de carácter organizativo y productivo que conforme al art. 41 justifica la modificación de jornada. De hecho el que el acuerdo final permitiera a los trabajadores con reducción a 30 horas semanales (6 de lunes a viernes) novar su contrato para trabajar de lunes a sábado 6 horas, renunciando a su descanso semanal de 48 horas a cambio de percibir su salario a tiempo completo, lo confirma, pues respetar este descanso era una de las razones esgrimidas por la mercantil.

La obligación de negociar de buena fe exige una exposición detallada y documentada que concrete las circunstancias que supone una crisis del sistema organizativo o productivo de la empresa, con detalle de trabajadores, jornadas y descansos, de modo que sea posible contrastar su realidad, ponderar la justificación y alcance de la medida propuesta (su necesidad) y, de ser cierta, negociar la posibilidad de reducir sus efectos. Lo que resulta del proceso negociador seguido no se ajusta a esta exigencia, y habla de buena fe únicamente en los negociadores de la parte social que aceptaron la propuesta empresarial a cambio de una mejora en las condiciones de parte de los afectados, pero sin contratar la necesidad de la medida.

En definitiva, se siguió el cauce del art. 41.4 del ET pero formalmente, sin respetar la obligación que implica la norma, que no es otra que las de negociar de buena fe con la finalidad de ponderar la medida y minorar sus efectos.

A la vista de la estimación del motivo en los términos antes17 expuestos, resulta innecesario valorar al abuso de derecho denunciado respecto de los criterios de selección de los afectados.

Como establece el art. 138 LRJS se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, lo que necesariamente supone la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, para estimando la demanda declarar nula la medida de reducción de jornada impuesta al demandante, condenando a la demandada Fomento de Construcciones y Contratas a reponerle en su jornada de 36 horas semanales, petición sostenida en el suplico del recurso de suplicación formulado, con condena a todos los codemandados a estar y pasar por esta sentencia...'.

Con base en lo expuesto procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- A su vez la empresa codemandada, con amparo en el artículo 193 a) de la LRJS alega infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, 73.1 de la LEC, 138.2 de la LRJS y jurisprudencia aplicable, al considerar que ha existido una acumulación indebida de acciones y una inadecuación de procedimiento (como plantea el otro recurrente).

El recurso ha de ser desestimado, por los motivos expuestos en los fundamentos de derecho anteriores, pues el procedimiento es correcto por lo que ya se expresó.

Procede por lo expuesto la desestimación de los recursos.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATA S.A. y Juan Francisco contra la Sentencia 000058/2019 de 11 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Modificación condiciones laborales, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a Fomento de Construcciones y Contrata, S.A. al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 600 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Remitir testimonio al Ministerio Fiscal por si los hechos son constitutivos de delito.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1301/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe