Sentencia SOCIAL Nº 315/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 857/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000857/2019
NIG: 3803844420170005593
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000315/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000777/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: Natividad ; Abogado: SANTIAGO RAMOS PEREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000857/2019, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000262/2019
del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000777/2017-00 en reclamación de
Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Natividad , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 13/6/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Natividad , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión dependienta- cajera de supermercado, presentó solicitud de incapacidad permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha de 20 de enero de 2017, dictándose resolución desestimatoria de 9 de febrero del mismo año, con fecha de salida de 10 de febrero de 2017, la cual, tomó como fundamento el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 8 de febrero del mismo año, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (.) fatigabilidad con algias generalizadas sin limitaciones funcionales objetivables. Síndrome de Guillen.- Barré en 2006, sin secuelas neurológicas. Escoliosis idiopática intervenida a los 12 años. Discopatía lumbar L3-L4 sin compromiso neurológico. Útero polimiomatoso. Stc bilateral.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: no se objetiva menoscabo incapacitante para su actividad laboral (.).

Véase, copia de la solicitud, resolución y Dictamen, obrantes en el expediente administrativo.

Segundo.- Frente a la indicada resolución, presentó reclamación administrativa previa, el 22 de marzo de 2017, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 5 de junio del mismo año (véase, copia de la indicada resolución, obrante en el expediente administrativo).

Tercero.- La citada trabajadora presenta una escoliosis dorsal intervenida a los 12 años de edad. Polineuropatía aguda en 2006, probable Síndrome de Guillain Barré, que precisó posterior tratamiento rehabilitador hasta enero de 2007. Neuropatía axonal en MMII severa por debajo de ambos tibiales anteriores (en ENF de julio de 2017), diagnosticada como secuelar. Discopatía lumbar con disco herniado a nivel L3-L4 y protrusiones L4- L5 y L5-S1, asociado a radiculopatía L4-L5. Síndrome de túnel carpiano bilateral (leve-moderdo derecho y leve izquierdo según ENF de 2013).

Véase, informe médico forense, de 19 de diciembre de 2018- obrante en autos- e informe de valoración médica, de 7 de febrero de 2017, emitido por la médico inspectora, obrante en el expediente administrativo.

Cuarto.- Presenta una marcha autónoma, sin cojera. Puntas y talones posibles. No postura antiálgica. Se sienta, acuesta y levanta de forma autónoma. Columna cervical: refiere dolor a la palpación de trapecio derecho, con discreta contractura. Movilidad cervical libre. No se aprecian otros hallazgos patológicos. Columna dorso- lumbar: refiere dolor a la palpación de paravertebrales dorsales de predominio izquierdo, con cierta hipertonía generalizada pero, sin claras contracturas. Escoliosis dorso-lumbar con giba derecha. Molestias a la palpación de paravertebrales lumbares. Refiere dolor al final de las rotaciones. Flexo-extensión lumbar dentro de valores normales. Lassegue y Bragard negativos de forma bilateral.

Está limitada para actividades que requieran fuerza para la elevación de los dedos del pie o el pie (pedalear, correr o caminar por terreno irregular) y para aquellas que impliquen un uso intenso de la fuerza de las manos.

Igualmente, para trabajos que comporten esfuerzos, cargas de peso ligero y movilidad del cuerpo. No presenta limitación para la bipedestación, la sedestación, los desplazamientos o la carga o manejo de pesos ligeros y moderados.

Véase, informe médico forense, de 19 de diciembre de 2018- obrante en autos- e informe de valoración médica, de 7 de febrero de 2017, emitido por la médico inspectora, obrante en el expediente administrativo. Asimismo, informe del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Nuestra Señora de La Candelaria, de 22 de noviembre de 2018, acompañado a la demanda como documento número 10.

Quinto.- Asimismo, por resolución de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias tiene reconocido un grado de discapacidad de un 65%, desde el 26 de febrero de 2014, en virtud de las siguientes patologías: 1º A- alteración de la alineación de columna con limitación funcional B- por escoliosis C- de etiología idiopática 2º A- discapacidad del sistema nervioso y muscular otras B- por síndrome de Guillán- Barre C- de etiología inmunológica 3º A- limitación funcional de columna B- por trastorno del disco intervertebral C- de etiología degenerativa Un grado de las limitaciones en la actividad global de un 57% y 8 puntos de factores sociales complementarios Véase, copia de la citada resolución- documento número 15 acompañado a la demanda.

Sexto.- La trabajadora ha venido prestando servicios para Mercadona como cajera dependienta. Durante el período de vacaciones, prestaba servicios en la sección de perfumería, alimentación, cajas, charcutería, limpieza y yogurt. En el estudio de seguridad y salud realizado por la entidad, Previmac, el 17 de febrero de 2012, tras el reconocimiento médico de la trabajadora, se concluyó que estaba 'apta- con restricciones' considerándola como 'tes' (trabajador especialmente, sensible) debe evitar la manipulación manual de cargas pesadas, la realización de sobreesfuerzos, la flexión mantenida de columna dorsolumbar'3 (véase, copia del citado informe- documento número 6 acompañado a la demanda).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se estima la demanda presentada por doña Natividad frente al Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se declara que está afecta de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados al pago de las prestaciones económicas a que hubiere lugar, con las correspondientes mejoras y revalorizaciones.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de abril de 2020, teniendo lugar, por la declaración del estado de alarma, el día 14 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, articulan su recurso de suplicación frene a la sentencia de 13 de junio de 2019, al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para adicionar un hecho probado séptimo; y al amparo de la letra c) del mismo texto legal por considerar infringido el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como la disposición transitoria 26º de dicho cuerpo legal. Solicita se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

Doña Natividad impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Adición de un hecho probado séptimo con el siguiente contenido: En el momento actual no se aprecian reducciones funcionales que impidan a la informada para el desempeño de las tareas básicas de su profesión habitual de cajera de supermercado.

Basa tal revisión en el informe forense.

La redacción que se pretende dar es jurídica, no de hechos y predeterminante del fallo, por lo que debe ser desestimada. No corresponde al médico forense concluir sobre si la actora puede no ejercer su profesión habitual por ser una consideración jurídica, a él sólo compete señalar las patologías y limitaciones, pero no llegar a consideración jurídicas. La revisión es desestimada.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- La sentencia declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de cajera de supermercado. Y ello en base a las siguientes patologías y limitaciones: Presenta una escoliosos dorsal intervenida a los 12 años de edad. Plineuropatía aguda en 2006, probable Síndrome de Guillain Barré, que precisó de tratamiento rehabilitador enero de 2007. Neuropatía axonal en MMII severa por debajo de ambos tibiales anteriores, diagnosticada como secular. Discopatía lumbar con disco herniado a nivel L3-L4 y protusiones L4-L5 y L5-S1, asociado a radiculopatía L4-L5. Síndrome del túnel carpiano bilateral (leve-moderado derecho y leve izquierdo según ENF en 2014).

Esta limitada para actividades que requieran fuerza para la elevación de los dedos del pie o el pie (pedalear, correr o caminar por terrno irregular) y para aquellas que impliquen un uso intenso de la fuerza de las manos.

Igualmente para trabajos que comporten esfuerzos, cargas de peso ligero y movilidad del cuerpo. No presenta limitación para la bipedestación, la sedestación, los desplazamientos o la carga o manejo de pesos ligeros y moderados.

Niega el INSS que la actora con estas patologías y limitaciones, que resultan inalteradas, a la vista de la revisión fáctica instada, imposibiliten a la actora para desempeño de su profesión de cajera de supermercado. La sentencia con base en la limitación para realizar la carga de pesos ligeros con las manos, considera que se encuentra incapacitada para el desempeño de su profesión habitual de cajera de supermercado, ya que tanto la colocación en estanterías, como el cobro en caja, implica el uso de fuerza en las manos.

Según la Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social las exigencias de su profesión habitual para la carga de pesos en manos, es de 2 sobre 4 para la profesión de cajera y el manejo de cargas tiene un grado 1 sobre 4. Para la profesión de dependienta aumenta en un grado ambas exigencias, pasando a 3 la carga de pesos en mano y a 2 el manejo de cargas.

Siendo que la sentencia declara probado que no puede hacer un uso intenso de fuerza en las manos ni cargas de peso ligero, la actora no esta capacitada para el desempeño de su profesión habitual de cajera de supermercado, en la que la carga de pesos en mano llega a ser moderada- intensa, con un grado 3.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000262/2019 de 13 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.Y de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19, en el ámbito de la Administración de Justicia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.