Sentencia Social Nº 3152/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 360/2008 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03152/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100914, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000360 /2008

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: I.N.S.S, T.G.S.S

Recurrido/s: Millán

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0001027 /2006

SENTENCIA Nº: 3152/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diecisiete de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000360/2008, formalizado por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de I.N.S.S, T.G.S.S, contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001027/2006, seguidos a instancia de Millán frente a I.N.S.S, T.G.S.S, en reclamación de JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de setiembre de dos mil siete por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El actor, D. Millán , nacido el 17.02.1940, tiene reconocida por el INSS pensión de jubilación, con efectos económicos al 01.03.2000, sobre la base de un período de cotización de 2.059 días en España y de 10.314 días en el extranjero (República Federal de Alemania), una base reguladora de 70.660 ptas. (424,68 €), porcentaje aplicable del 60%, pensión teórica de 42.396 ptas., con un porcentaje a cargo de España del 16,64% y una pensión básica española de 7.055 ptas.

2) El demandante cotizó realmente en España 2.059 días, de los que 1.418 lo fueron desde el 01.01.1960, correspondiéndole una bonificación por edad a 01.01.1967 de 1.502 días (extremo en el que las partes se muestran conformes). El último período cotizado en España lo fue de 01.03.1984 a 02.09.1984, en que percibió prestaciones de desempleo, habiendo percibido asimismo el subsidio de desempleo del 14 al 30.04.1985.

3) Asimismo, cotizó 10.314 días en la República Federal de Alemania, en períodos comprendidos al menos entre 1970 y 1996, con la última categoría profesional de Oficial 1ª.

4) El actor prestó servicios en la Administración Militar del Estado español de 18.03.1962 al 03.07.1963, del que los primeros 9 meses se corresponden con el servicio militar obligatorio.

5) El 28.07.2006 el actor presentó solicitud de revisión de la base reguladora de su pensión de jubilación y del porcentaje asignable a España conforme al principio prorrata temporis, dictándose resolución por el INSS el 31.08.2006 por la que se acordó modificar los importes parciales de la prestación que percibe, como consecuencia de la revisión de la base reguladora - que se fija en 409,99 €- y de tener en cuenta la bonificación por edad en 01.01.1967, así como abonarle la diferencia por el período 01.08.2001 a 31.08.2006, por un importe de 1.047,99 € (resolución obrante a los folios 47 a 50, que se da aquí por íntegramente reproducida). Interpuesta reclamación previa frente a la misma, fue desestimada el 23.11.2006 (resolución obrante a los folios 19 a 22, que se da también por íntegramente reproducida).

6) La base reguladora que resultaría, de considerar durante el período marzo/1988 a febrero/2000, ambos inclusive, las bases de cotización medias vigentes en España para los trabajadores de su misma categoría (Grupo de Cotización 8), ascendería a 902,32 € mensuales si se atiende a la cotización mensual y a 926,01 € de tomarse en consideración la cotización diaria.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por el actor y acuerda revisar el cálculo de la pensión de jubilación reconocida en el año 2000, determinándose la base reguladora en atención a las bases de cotización vigentes en España para los trabajadores de su misma categoría durante los doce años anteriores al hecho causante, computadas como bases medias, quedando fijada en 926,01 euros mensuales, porcentaje del 60% (24,38% con cargo a España) y efectos desde el 1 de marzo de 2000, es recurrida en suplicación por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante la invocación de un solo motivo por el que pretende la revisión del derecho aplicado.

Se denuncia por el recurrente al amparo del artículo 191 c) LPL infracción, por interpretación errónea, de los artículos 124.2 y 43.1 LGSS, 25 del Convenio Hispano-Alemán, 2.1 y 32.3 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril .

Tres son las cuestiones planteadas: primero, si las bases medias de cotización de los últimos doce años han de tomarse en cómputo mensual o diario; segundo, cómputo del tiempo que se prestó servicios para la Administración Militar, en exceso sobre los nueve meses de servicio militar obligatorio; y tercero, periodo de retroacción de los efectos de la pensión cuya cuantía se revisa.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión, si bien la Entidad Gestora muestra su disconformidad con las bases medias de cotización diarias computadas en la sentencia en lugar de las mensuales que postula, siendo este el primer punto de su denuncia, al desarrollar el motivo alude no a esta cuestión sino a la interpretación del artículo 25 del Convenio Hispano-Alemán insistiendo en que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor las bases de cotización de los doce años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, integrándolo con la base correspondiente a la última cotización efectuada en España, es decir, la base mínima por la que se cotiza por desempleo, con las actualizaciones correspondientes. La insistencia en tal tesis sin más argumento que la mera alegación y contradiciendo la interpretación que del precepto que se cita ha hecho el Tribunal Supremo, determina sin más la desestimación del motivo.

TERCERO.- La cuestión relativa al porcentaje de prorrata temporis a cargo de España según se tenga en cuenta o no el periodo de cotización del exceso del servicio militar obligatorio ha de ser igualmente rechaza, ya que es criterio de esta Sala de lo Social (sentencia de 16 de marzo de 2007 ) el que reproduce el juzgador de instancia. En la sentencia más reciente de 11 de julio de 2008 , se mantiene idéntico criterio porque allí como aquí y al igual que en el anterior punto, "el recurrente, al no exponer las razones para defender una interpretación de los arts. 2.1 j) y 32.3 del Real Decreto Legislativo 670/1987 distinta de la sostenida en la sentencia impugnada, desatiende la carga que le incumbe de ofrecer las alegaciones de derecho que doten de consistencia a su posición y muestran el error del Magistrado de lo social en la interpretación y aplicación de las normas invocadas (art. 194.2 LPL , en relación con el art. 216 LEC ). Así, no queda claro de dónde obtiene el recurrente la conclusión de que no son servicios al Estado los periodos de servicio militar que hayan excedido de su duración obligatoria, cuando el tenor literal del art. 32.3 del Real Decreto Legislativo 670/1987 , después de establecer que el tiempo de servicio militar obligatorio o el equivalente a éste no tienen la consideración de servicios al Estado, expresamente marca su diferencia con el tiempo que exceda de ese periodo al que considera, a todos los efectos, como de servicios al Estado."

CUARTO.- Por último, respecto al periodo de retroactividad de los efectos económicos de la pensión en su nueva cuantía, ha de seguirse el criterio sentado por el Tribunal Supremo (sentencia de 31 de enero de 2007 entre otras) y que se reproduce también en la sentencia combatida pero no en su integridad, ya que el Alto Tribunal declara que los efectos del incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho con el límite de cinco años y el juzgador de instancia retrotrae los efectos al 1 de marzo de 2000, es decir, a la fecha del reconocimiento de la pensión, pero sin aplicar el límite de los cinco años (la solicitud se presentó el 28 de julio de 2006), lo que determina que el recurso en este punto deba estimarse y abonarse las diferencias económicas desde el 1 de agosto de 2001.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Gijón, dictada el 27 de noviembre de 2007 en los Autos núm. 1027/2006 , seguidos por Don Millán contra dicha Entidad Gestora y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la misma en el extremo relativo a la fecha de efectos de la nueva pensión, que ha de ser, el 1 de agosto de 2001, manteniendo el resto del pronunciamiento.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.