Sentencia SOCIAL Nº 3152/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2401/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rº Suplicación 2401/17
Recursos de Suplicación - 002401/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3152/2017
En el Recursos de Suplicación - 002401/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de junio
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000183/2017, seguidos sobre despido, a instancia de D. Pedro Francisco , asistido por el letrado D. Manuel
Galver Peris, contra NUPPEC LOGISTICA SL, asistido por el letrado D. Emilio Pin Arboledas, y en los que
es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Gema Palomar
Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco contra la empresa Nuppec Logística S.L., declaro el DESPIDO de fecha 27 de enero de 2017 IMPROCEDENTE, declarando la extinción de la relación laboral entre las partes y condenando a la parte demandada al abono de la indemnización por importe de 5.187,60 euros, más la cantidad de 1.424,23 euros en concepto de salarios (cantidad que devengará el interés anual del 10% por mora), más 342 euros en concepto de dietas generadas en el mes de enero de 2017.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Pedro Francisco ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Nuppec Logística S.L., dedicada a la actividad de transportes de mercancías por carretera, con antigüedad desde 30-9-2013, con categoría profesional de conductor mecánico, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- En el contrato de trabajo firmado entre las partes se indica que la retribución se establecía según acuerdo entre las partes (folio 14 vuelto). En la comunicación de prórroga del contrato firmada por ambas partes de fecha 30-3-2014 aparece la siguiente indicación 'Convenio Colectivo: SI' (folio 16).

TERCERO.- El demandante ha percibido las siguientes nóminas en bruto con prorrata de pagas extraordinarias: enero/16 (1450,34 euros -base de cotización- más 378 euros en concepto de dietas), febrero/16 (1483,54 euros -base de cotización- más 378 euros en concepto de dietas), marzo/16 (1314,98 euros -base de cotización- más 192 euros en concepto de dietas), abril/16 (1445,22 euros -base de cotización- más 396 euros en concepto de dietas), mayo/16 (1439,38 euros -base de cotización- más 414 euros en concepto de dietas), junio/16 (1419,94 euros -base de cotización- más 414 euros en concepto de dietas), julio/16 (1475,46 euros -base de cotización- más 414 euros en concepto de dietas), agosto/16 (1439,22 euros -base de cotización- más 324 euros en concepto de dietas), septiembre/16 (1405,14 euros -base de cotización- más 396 euros en concepto de dietas), octubre/16 (1506,34 euros -base de cotización- más 396 euros en concepto de dietas), noviembre/16 (1494,98 euros - base de cotización- más 414 euros en concepto de dietas) y diciembre/16 (1340,74 euros -base de cotización- más 324 euros en concepto de dietas). En las nóminas se incluye una retribución voluntaria de 256,65 euros (folios 35 y siguientes). Total retribuciones percibidas: 21.655,28 euros; total dietas: 4.440 euros.

CUARTO.- El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

QUINTO.- La empresa notificó al actor el día 27-1- 2017 carta de despido fechada el mismo día, con el siguiente tenor literal: ' La dirección de Nuppec Logística Sociedad Limitada ha tomado la decisión de cesarle en su puesto de trabajo con fecha de efectos de hoy 27 de enero de 2017. Los motivos que conllevan esta decisión se basan lamentablemente en no necesitar de sus servicios profesionales por una disminución en su rendimiento en el trabajo circunstancia que de forma puntual y detallada le ha sido explicada por los responsables de Nuppec Logística S.L. Nuppec Logística S.L. reconoce expresamente mediante el presente documento la improcedencia de la medida adoptada y, en consecuencia, pone a su disposición la cantidad de 5.188,17 euros en concepto de indemnización (...)' (folio 7).

La empresa ha incorporado a autos a disposición del actor el importe de la indemnización que se indica en la carta, mediante un pagaré datado el 27-1-2017 (documento nº 14 parte demandada).

SEXTO.- Según el artículo 6 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera y sus Anexos de la Provincia de Castellón (BOP de 16 de julio de 2009), 'el presente Convenio tendrá una duración de tres años, es decir desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre del 2010'. Las pagas extraordinarias son dos al año, consistentes en una mensualidad de salario base y plus de convenio cada una de ellas ( artículo 9.4 del Convenio Colectivo ).

Según la Revisión Salarial del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera y sus Anexos de la Provincia de Castellón, 2010 (BOP de 26 de febrero de 2011), corresponde a la categoría de conductor mecánico un salario base de 729,35 euros más un plus de convenio de 177,90 euros. SEPTIMO.- La empresa no ha abonado al trabajador la nómina correspondiente al mes de enero de 2017 (27 días), habiendo sido devengada en la cantidad de 1320,01 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias más 342 euros en concepto de dietas, según el desglose por partidas que se indican en la nómina confeccionada por la empresa (salario base, prorrata pagas extras, mejora voluntaria compensable, incentivos/horas de presencia, dietas) (folio 51). Asimismo, la liquidación de las vacaciones pendientes de disfrutar (2,21 días). OCTAVO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 31-1-2017, la comparecencia se celebró el día 16-2-2017 con el resultado de sin avenencia. El día 20-2-2017 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido y acordó la extinción de la relación laboral a 27-01-17 , condenando a la demandada a abonar al actor la correspondiente indemnización y la cantidad de 1.424,23 € en concepto de salarios más 342 en concepto de dietas generadas en enero 2017, pronunciamiento que es recurrido en suplicación por el trabajador al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

En el primer motivo de recurso se solicita la adición al hecho probado 2º de un segundo párrafo con el siguiente texto: 'Las partes sometieron el contrato de trabajo a los pactos contenidos en el Convenio Colectivo para la Industria de transportes de mercancías por la provincia de Castellón'.

No podemos aceptar la modificación interesada ya que la misma no se basa en documentos fehacientes de los que resulte el palmario error de la juzgadora de instancia, sin necesidad de realizar interpretaciones, elucubraciones y valoraciones. La nueva redacción propuesta se apoya fundamentalmente en el documento- folio nº 16, el cual ya ha sido tenido en cuenta por la juez a quo, que ha formado su convicción al respecto no solo del mismo ni del propio contrato en su integridad sino también valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, sin que a la convicción así obtenida pueda imponerse la valoración de la recurrente.

Por lo expuesto, y porque no se patentiza error manifiesto y evidente de la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, ni omisión trascedente a suplir, queda desestimado el motivo primero del recurso.



SEGUNDO. - En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en relación con el art. 109 de la LGSS y con el art. 9.3 del Convenio colectivo para la Industria del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Castellón. La recurrente alega que las dietas no tienen naturaleza salarial cuando no compensan el trabajo sino otras cuestiones distintas, y en el caso de autos se compensa directamente el trabajo, no constituyendo una indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de la relación laboral.

Hemos de poner de manifiesto que, una vez más, la parte recurrente está mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo, lo que no es posible, sin que se pueda sobreponer a la misma el criterio subjetivo de la parte, y sin que se desprenda error manifiesto y patente alguno en tal valoración probatoria. La juzgadora, en relación con las dietas abonadas por la empresa al trabajador, está partiendo de su categoría profesional de conductor mecánico y de sus servicios prestados en una empresa de transporte de mercancías por carretera, lo que conlleva la salida del vehículo fuera del domicilio de la empresa, la conducción del mismo durante toda o parte de su jornada laboral y la consiguiente percepción de dietas ya sea 'medias' o 'enteras'. Aunque expresamente la juzgadora a quo no lo nombra, la misma está aplicando el principio de facilidad probatoria; y al respecto consideramos que el propio trabajador podía haber demostrado que no era merecedor de las dietas por no ausentarse fuera del domicilio de la empresa (o del suyo) durante periodos de tiempo que impliquen la necesidad de comer o pernoctar mientras se desarrolla la prestación de trabajo. Frente a ello tenemos un formal abono reiterado de dietas, en cuantía variable, percibido sin ningún tipo de oposición por un conductor, lo que determina que consideremos que desde un punto de vista material tales cantidades corresponden efectivamente a una compensación por los gastos realizados, lo que significa que no deben computarse para el cálculo de la indemnización por despido.

Por otra parte, la recurrente entiende vulnerado el art. 26 del ET en cuanto a la determinación del salario mensual/diario, reclamando la integración del plus Convenio de 177,90 euros, sobre la base de entender plenamente de aplicación a la relación existente entre las partes el Convenio colectivo para la Industria del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Castellón. Alega que no se trata de que el mismo estuviera vigente, ni de un despliegue de efectos de ultra actividad, sino en base a la autonomía individual de las partes del art. 3 c del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, consta al hecho probado 2º que en el contrato de trabajo firmado entre las partes se indicó que la retribución se establecía según acuerdo entre las partes y que en la comunicación de prórroga del contrato firmada por ambas en fecha 30-3-2014 aparece la siguiente indicación 'Convenio Colectivo: SI'. Sin embargo, la juez a quo subraya como los convenios colectivos se pactan con vocación de temporalidad y, una vez que ha finalizado su período de vigencia ultra activa sin que se logre otro que les sustituya, quedan expulsados del ordenamiento jurídico por imperativo legal y dejan de ser directamente aplicables. De este modo, la Sala entiende, al igual que la juzgadora de instancia, que la mención que acabamos de reflejar ('Convenio Colectivo: SI') no constituye un acuerdo de estar a las retribuciones y tablas salariales del Convenio, sino que más bien responde a la repetición mimética de un formulario tipo. Ante las dudas que suscita la intención de los contratantes debemos estar a lo dispuesto en los arts. 1281 y ss del Código Civil , y en este sentido, el demandante no ha acreditado que la mención responda a una verdadera voluntad entre las partes de pactar unas tablas salariales de un convenio colectivo que había perdido su vigencia hacía más de tres años. Las nóminas recibidas mes a mes, sin objeción alguna y el propio contrato de trabajo (no su prórroga) firmado, en el que se indica que la retribución se establecía según acuerdo entre las partes, hacen que consideremos correcta la tesis de la instancia sobre la no aplicación del convenio colectivo no vigente, ni siquiera por vía de su incorporación al contrato merced a la autonomía de la voluntad, lo que no consta probado ni puede presumirse a tenor de las pautas interpretativas del Código Civil. Por ello procede mantener el salario regulador diario de 47,16 €, lo que determina la íntegra desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Castellón, de fecha 8 de junio de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2401 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.