Sentencia SOCIAL Nº 3154/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1256/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001396
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001256 /2018-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000357 /2016
Sobre: CLASIFICACION PROFESIONAL
RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña: Justo , DS SMITH PACKAGING GALICIA SA , Lorenzo
, Lucio , Mariano , Íñigo
ABOGADO/A: , MARIA TERESA SALINAS POZO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001256/2018, formalizado por el/la D/Dª la Letrada Dª María Teresa
Salinas Pozo, en nombre y representación de la empresa DS SMITH PACKAGING GALICIA, S.A y por el
Letrado D. Juan Alberto Campos Couso, en nombre y representación de Justo , Lorenzo , Lucio , Mariano

, Íñigo , contra la sentencia número 444/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000357/2016, seguidos a instancia de Justo , Lorenzo , Lucio , Mariano
, Íñigo frente a DS SMITH PACKAGING GALICIA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Justo , Lorenzo , Lucio , Mariano , Íñigo presentaron demanda contra DS SMITH PACKAGING GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 444/2017, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Los demandantes D. Justo , con DNI n° NUM000 ; D. Lorenzo , con DNI n° NUM001 ; D. Lucio , con DNI n° NUM002 ; D. Mariano , con DNI n° NUM003 ; y D. Íñigo , con DNI n° NUM004 ; vienen prestando servicios para la empresa DS SMITH PACKAGING GALICIA SA (antes LANTERO E HIJOS SA), con las siguientes antigüedades y niveles profesionales: D. Justo -» 30.06.2009 -» Nivel 17 D. Lorenzo -» 03.12.2001 -» Nivel 17 D. Lucio » 17.02.2004 -» Nivel 17 D. Mariano -» 17.02.2006 . -» Nivel 18 D. Íñigo -» 19.04.1989 -» Nivel 15

SEGUNDO .- Los demandantes desempeñan sus tareas en el almacén de útiles y tintas, en turno de trabajo de mañana, tarde y noche y sus funciones consisten principalmente en el abastecimiento y expedición de las tintas, troqueles y clichés entre las distintas máquinas de conversión e impresión de cajas. Las labores concretas que realizan los demandantes en el almacén son las siguientes: > Cogen la programación con las máquinas que tienen que preparar: clichés, tintas y troqueles.

> Con dos carretillas que hay en el almacén buscan dichos productos y los cargan en un carro que se envía mediante el Ducker cuando así lo mande el que está trabajando en la máquina.

> Cuando regresa el carro lavan los clichés para su posterior archivo, recogen los troqueles y comprueban si hay alguna imperfección, rellenan tintas, etc.

> También envían colas, trapos, flejes, etc.

> Rellenan la lavadora de clichés.

> Cortan el contrahendido y lo colocan en el troquel en el lugar que corresponda.

> Colocan los troqueles y clichés en donde corresponda (aunque la determinación del lugar exacto le corresponde a la oficina técnica que es la que decide la ubicación). En el almacén hay un orden.

> Respecto de las tintas, como se indica en la demanda, participan en el proceso: en este sentido la empresa tiene una máquina de tintas en la que los trabajadores deben seleccionar el color que está determinado y que se indica en la programación y determinar la máquina para la que se va a enviar (todo ello de acuerdo a la programación establecida) ya que para cada color puede haber tres variantes según la máquina a la que se destine. El resto del proceso está automatizado si bien en su caso deben recargar las bases de las tintas si se vacían los tanques.

> Desechan útiles que no valen, previa determinación de la oficina técnica.



TERCERO .- La ubicación de los útiles nuevos viene determinada por la oficina técnica.



CUARTO .- En el periodo comprendido entre el 13 de octubre de 2014 y 8 de febrero de 2015 se produjo una huelga en la empresa en la que participaron los trabajadores aquí demandantes, huelga que finalizó con la suscripción de un acuerdo alcanzado entre las partes después de la mediación ante el Consello Galego de Relacións Laboráis y en virtud del cual se acordó, entre otras medidas, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la aplicación de un expediente temporal de regulación de empleo.



QUINTO .- Teniendo en cuenta los periodos no trabajados por los demandantes a tenor de las circunstancias expuestas en el hecho probado anterior, las diferencias salariales existentes en el periodo comprendido entre julio de 2014 y abril de 2017 si a los actores les fuese reconocido el Nivel 13, ascenderían a las cantidades siguientes: D. Justo -> 5.919,59 euros D. Lorenzo -> 5.422,54 euros D. Lucio -> 5.206,72 euros D. Mariano -> 7.064,18 euros D. Íñigo -» 2.731,37 euros Las diferencias salariales existentes en el periodo antes citado, si se les reconociese el Nivel 15 a quienes no lo tienen reconocido, ascenderían a las cantidades siguientes: D. Justo -> 3.076,59 euros D. Lorenzo -> 2.917,55 euros D. Lucio -> 2.809,77 euros D. Mariano -> 4.589,31 euros

SEXTO .- En fecha 10 de agosto de 2015 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Justo , D. Lorenzo , D. Lucio , D. Mariano y Íñigo contra DS SMITH PACKAGING GALICIA SA (antes LANTERO E HIJOS SA), debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar las siguientes cantidades: D. Justo 3.076,59 euros D. Lorenzo 2.917,55 euros D. Lucio 2.809,77 euros D. Mariano 4.589,31 euros Que debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las restantes pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimo la pretensión actora en parte y frente a la misma, tanto la parte demandante, con la finalidad de obtener una declaración de estimación de la pretensión principal, concretamente que se reconozca el NIVEL 13, (almacenero), como la parte demandada, con la finalidad de que, revocando la declaración de nivel contenida en sentencia, obtener la absolución de la demanda rectora de actuaciones, o en todo caso su pretensión subsidiaria, anuncian ambas recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, la demandada, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, ambas al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas de la parte recurrente con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar modificando el hecho probado primero , para que se le añada lo siguiente: 'La empresa abona a Lorenzo v Íñigo un importe mensual en concepto de complemento personal por importe de 2,10 €/mensuales y 112,50 €/mensuales, respectivamente.' Se ampara en los folios documento números 2 y 5 de la prueba de la parte demandada.

La pretensión se rechaza. No consta en las nóminas con literalidad suficiente los términos en que se pretende la introducción por via de revisión. El complemento personal al que se refiere la demandada, en su pretensión revisoría, no es una cantidad fija mensual. Varía según los meses. Por lo que no cabe la constatación genérica que se pretende en recurso.



SEGUNDO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega la empresa demandada, y asimismo los demandantes, infracción del art.22 del Estatuto de los Trabajadores . En relación con los artículos 6.1.3 de Clasificación, del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas , manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares de aplicación en la empresa.

Sostiene la empresa que: El Convenio Colectivo de Artes Gráficas (artículo 6.1.2 Convenio) estructura el sistema de clasificación profesional en: (i) áreas, (ii) grupos y (III) niveles profesionales. Y dentro de las áreas se puede distinguir entre: (i) comunes, (II pre-impresión, (III) editoriales, (IV) impresión, (V) encuadernación y (VI) transformación y manipulados. Y que aunque prestan servicios en un almacén de útiles, la empresa entiende que las funciones no se encuadran en el área de comunes y grupo profesional de almacén (como reclama el trabajador) sino que estos realizan funciones de manipulado de cartón, ya que su puesto está íntimamente relacionado con las máquinas conversoras y proceso productivo. Y que los actores no realizan funciones propiamente de almacenamiento sino actividades vinculadas al área de transformación y manipulados, preparando los útiles para que estas máquinas puedan llevar a cabo la producción. Las funciones, aunque se desarrollen en un almacén de útiles, no son propiamente de almacenaje. Y que a mayor abundamiento, aun en el caso de que se entendiese que su puesto se encuadra dentro del área común y grupo profesional de almacén y expediciones, las funciones de los actores no corresponden con las que el convenio colectivo establece para el nivel profesional de 'Conductor de Carretilla' que les es reconocido a cuatro de los demandantes en la sentencia de instancia.

Sostiene la empresa que atendiendo a las labores concretas de los actores, que se detallan en el hecho probado segundo, en modo alguno puede llegarse a la conclusión de que los actores sean conductores de carretilla, ya que para ello establece el convenio colectivo que los trabajadores deben de utilizar de manera habitual para sus funciones propias de almacenamiento, expedición, distribución y abastecimiento vehículos de tracción mecánicas específicas para tales fines.

Y por su parte consideran los trabajadores que, dado que no existe un ALMACENERO (Nivel 13) que les coordine y supervise en las tareas a desempeñar para suministrar a las máquinas de conversión e impresión de cajas, de todos aquellos elementos que necesiten, son ellos los que tienen que gestionar el almacén y sus recursos para que la programación de las máquinas pueda llevarse a cabo de manera efectiva. Y que esto lo hacen de manera autónoma, conocedores de todo el proceso, sin que nadie les supervise ni les dirija la actividad. Siendo irrelevante que en ocasiones, para efectuar labores de suministro o similares, deban conducir una carretilla. Lo relevante es que son capaces de interpretar las instrucciones fijadas en las máquinas y llevar delante de manera autónoma todas aquellas operaciones que son necesarias para ejecutar la programación preestablecida. Reclamando al igual que se hizo en demanda el nivel 13.

Y a la vista de los hechos probados de la resolución de instancia, y en atención a las tareas que se relatan en los mismos y que realizan los demandantes, hemos de afirmar que prestan servicios en un almacén de útiles, y las funciones se encuadran en el área de comunes y grupo profesional de almacén, coincidiendo con lo que resolvió la juzgadora de instancia, de conformidad con lo que se recoge en el art 6.1.3 del Convenio Colectivo de aplicación.

Si bien el nivel que debe serles reconocido es el nivel 13, por cuanto tal como alega la empresa, el convenio colectivo otorga el nivel 15, conductor de carretillas, a los que utilizan de manera habitual para sus funciones propias de almacenamiento, expedición, distribución y abastecimiento, vehículos de tracción mecánica específicos para tales fines. Pero en el supuesto de autos, tal como se refleja en hechos probados, el relato que se contiene de las funciones que realizan, sin duda muestra que son capaces de interpretar las instrucciones fijadas en las máquinas y llevar adelante de manera autónoma todas aquellas operaciones que son necesarias para ejecutar la programación preestablecida. Sin perjuicio de que las instrucciones vengan dadas por la oficina técnica. Y aunque para ello, tengan que utilizar también las dos carretillas que hay en el almacén. No constando que exista un ALMACENERO (Nivel 13) que les coordine y supervise en las tareas a desempeñar para suministrar a las máquinas de conversión e impresión de cajas, de todos aquellos elementos que necesiten, por lo que consideramos que resulta adecuado, el razonamiento de los demandantes, de conformidad con lo que se ha declarado como probado, en el sentido de que son ellos los que tienen que gestionar el almacén y sus recursos para que la programación de las máquinas pueda llevarse a cabo de manera efectiva. Ya que sus tareas van más allá, del almacenamiento, distribución o abastecimiento utilizando carretilla, y pueden ser incardinadas dentro del concepto de gestión de almacén.

Y por tanto sus tareas han de ser incardinadas en el NIVEL 13 solicitado. Estimando en este punto el recurso de los demandantes.



TERCERO . -Al amparo del artículo 193 c) LRJS , la empresa demandada alega también, infracción del artículo 26.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), por aplicación incorrecta de esta norma y de la doctrina judicial sobre la compensación y absorción. Y que la sentencia está obviando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo que ha sido recientemente ratificada por su sentencia de 10 de enero de 2017 (Núm. de recurso 518/2016 ). Alegando en esencia que procede la compensación y absorción, del complemento personal.

Por su parte los demandantes basan su alegato en la sentencia, TSJ, Social sección 1 del 24 de marzo de 2017 ROJ: STSJ GAL 2140/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:2140 Sentencia: 1763/2017 Recurso: 5267/2016 . En la que ya se basaron en su alegato, a la diligencia final.

Como señala la referida sentencia, en el supuesto allí contemplado 'Se trata de resolver sobre el carácter absorbible o no del denominado complemento personal que percibe el trabajador, recogido en el hecho probado primero.

Y hacemos nuestros los argumentos que en la misma se contienen relativos a que: '...Sobre la compensación y absorción salarial el TS en sentencia de 26 de marzo de 2007 , (RJ 3644/07) señala: 'Razonábamos en nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2004 (rec. 135/03 (RJ 2004, 2715), F.J. 5º) que «como es sabido, el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores dice que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia».

La doctrina jurisprudencial, y anteriormente el Tribunal Central de Trabajo, ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar, en primer término, que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es objeto de un análisis muy concreto, ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos.- No obstante, sí se puede decir que la compensación y absorción, como se afirma en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1998 (Recurso 4629/97 [RJ 1998, 9548]), «... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989 (RJ 1989, 9276), la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia». «También puede afirmarse -sigue razonado nuestra referida STS 26-III-2004 (rec. 135/03 )- que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1997 (recurso 1210/1996 [RJ 1997, 35 ]) o 20 de mayo de 2002 ( recurso 1235/2001 [RJ 2002, 6794]), entre otras muchas. ...... A este respecto, debe señalarse que de la regulación legal contenida en el citado art. 26.5 del ET ( RCL 1995, 997), complementada por las enseñanzas de la doctrina científica y de la jurisprudencia, se desprende que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos planteados en ella ( STS, antes citada, de 10-XI-1998, rec. 4629/97 [RJ 1998, 9548]), por lo que casi siempre es preciso examinar las peculiaridades de cada caso concreto. Ello no obstante, puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los períodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad.

Respecto del salario que hemos llamado básico, la absorción opera cuando una nueva norma, ya sea legal, reglamentaria ó -más frecuentemente- paccionada (convenio colectivo), venga a elevar la cuantía salarial que estuviera establecida en la norma precedente. En este caso, la absorción tendrá lugar si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior o, por lo menos igual, al establecido en la nueva norma o, lo que es igual, el mayor salario normativamente previsto (rectius, el incremento resultante sobre el anteriormente establecido) no se adeuda, porque ya lo venía percibiendo el trabajador, a veces acrecentado.

Por lo que se refiere a los conceptos salariales específicos, esto es, aquellos que se suman al salario básico, y que vienen derivados de las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, o en el tiempo y forma de desarrollar dicho trabajo, entre los que se encuentran los que en este caso nos ocupan, el criterio reiteradamente consagrado al respecto por la jurisprudencia de esta Sala viene siendo el que puede denominarse de la «homogeneidad», puesto que únicamente pueden resultar objeto de absorción conceptos salariales que sean homogéneos. Tal afirmación puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica.

Sin ánimo de agotar todos los supuestos existentes, cabe hacer referencia a las siguientes sentencias de esta Sala que se han ocupado de supuestos particulares en la materia: STS-4ª de 10-VI-1994 ( rec.

2274/93 [ RJ 1994, 5419]): en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de «cantidad-calidad» por el sueldo de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos; STS-4ª de 9-XII-1999 (rec. 684/99 [RJ 1999, 9722]): consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un «complemento personal voluntario», al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; STS-4ª de 10-XI-1998 (rec. 4629/97 [RJ 1998, 9548]): resolvió que no procedía absorber en el concepto de «comisiones fijas» el denominado «plus de convenio», ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; STS-4ª 26-III-2004 (rec. 135/03 [ RJ 2004, 2715]): denegó la absorción del concepto salarial «antigüedad» por el de dedicación y prolongación de jornada, al deducirse del convenio, en el que ambos estaban contemplados, que se trataba de conceptos heterogéneos; SSTS-4ª de 6- VII-2004 (rec. 4562/03 [RJ 2004, 6960 ]) y 28-II-2005 (rec. 2486/04 [RJ 2006, 1975]): consideraron ambas que no eran homogéneos el «plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad» (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado «incentivos», otro denominado «plus de responsabilidad» y otro rotulado como «artículo 86.I», por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que, en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos; STS-4ª de 26-XII-2005 (rec.

628/05 [RJ 2006, 1420] ): resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona. ' Por su parte esta Sala, en su sentencia de 29-7-2014 Rec.1033/12 en concordancia con lo señalado, ha dicho: 'Sin resultar exhaustivos, podemos recordar que, pese a su casuismo, «puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los periodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 ). A lo que se puede añadir las siguientes precisiones interpretativas: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 (RJ 1994, 5419) -rec. 2274/93 -]; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 (RJ 2006, 1975) -rec. 2486/04 -], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 -rec.

2255/07 -]; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 (RJ 2008, 2070) -rec. 4192/06 -]» ( SSTS 14/04/10 (RJ 2010, 4655) -rcud 2721/09 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). En definitiva, y para lo que nos interesa, para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad ( SSTS -con otras precedentes- 02/04/91 Ar. 3244 ; 15/10/92 Ar. 7641 ; [...]; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 18/10/07 - rcud 4167/06 ; y 29/09/08 -rcud 2255/07 -), aunque se admiten algunas matizaciones, derivadas de un pacto expreso no proscrito por el CC (LEG 1889, 27) ( STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -; 06/10/08 (RJ 2008, 7646 ) - rcud 4461/07 -; 04/02/09 (RJ 2009, 1214 ) -rcud 2477/07 -; 27/02/09 (RJ 2009, 3806) -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). Esta afirmación de la necesaria homogeneidad «puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). ..... '.



CUARTO .- Pues bien no existiendo resultancia fáctica suficiente, para contradecir la argumentación de la heterogeneidad respecto de los complementos, aducida por la Juzgadora de instancia, al no haberse logrado acreditar por via de revisión, no solo el cobro de un complemento personal, sino incluso el carácter y retribución de dicho complemento, se está en el caso de mantener la argumentación de la resolución de instancia, no habiendo lugar a estimar la pretensión subsidiaria, de demanda y recurso, al desconocerse los términos de concesión y percibo del referido convenio. No siendo en este punto aplicable la sentencia anteriormente referida, de este mismo TSJG, por cuanto no consta base fática para resolver si estando en presencia del mismo complemento a no.

Por lo que no descontándose concepto alguno, las cantidades que corresponde percibir a los demandantes, son las que se contienen en el hecho probado quinto y que la juzgadora de instancia ha calculado, teniendo en cuenta los periodos no trabajados por los demandantes a tenor de las circunstancias expuestas en el hecho probado cuarto, tras la diligencia final practicada, y cuya práctica arrojó como resultado que, las diferencias salariales existentes en el periodo comprendido entre julio de 2014 y abril de 2017 si a los actores les fuese reconocido el Nivel 13, ascenderían a las cantidades siguientes: D. Justo 5.919,59 euros; D. Lorenzo 5.422,54 euros, D. Lucio 5.206,72 euros. D. Mariano 7.064,18 euros; D. Íñigo 2,731,37 euros.

Cantidades a cuyo abono habrá de ser condenada la demandada. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de los demandantes, y desestimando el interpuesto por la representación procesal de la demandada, contra la sentencia de fecha 28/12/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Pontevedra , en autos 357/16, revocando en parte la sentencia recurrida y estimando en su pretensión principal la demanda rectora, declaramos que los demandantes prestan sus servicios en el área de comunes, y ha de serles reconocido el grupo profesional de Almacenero (Nivel 13), condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y al abono a los actores de las siguientes cantidades: D. Justo 5.919,59 euros; D. Lorenzo 5.422,54 euros, D. Lucio 5.206,72 euros. D. Mariano 7.064,18 euros; D. Íñigo 2.731,37 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.