Sentencia SOCIAL Nº 3158/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1534/2019 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 1534/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3158 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y
Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de
Algeciras, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1975/16 se presentó demanda por D. Daniel , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/01/19 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Daniel de Guzmán nacido el día NUM000 -1971, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, de profesión Electromecánico, sufrió un accidente de tráfico no laboral el día 29-06-2015.



SEGUNDO.- Por Resolución del INSS de fecha 27 de julio de 2016 se reconoció al Sr. Daniel una Incapacidad Permanente Parcial, y reconociéndole una indemnización por un total de 25.981'33 euros líquidos, según informe del médico inspector de fecha 24 de mayo de 2016.

Presentada reclamación previa por el demandante, al considerar que era tributario de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente no laboral con fecha 07-09-2016, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 4 de noviembre de 2016, y se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

La base reguladora para IPT asciende a 1.524'47 euros.



TERCERO.- D. Daniel de Guzmán padecía en el momento del reconocimiento de la IPP, según informe médico detallado de fecha 24-05-2016: 'Fractura radio/cúbito distal derecha. Fractura no desplazada de polo inferior de rótula. Contusión en hombro izquierdo. Contusión codo derecho', con un défict funcional de 'Limitación del aparato locomotor grado 1/4 del manual médicos INSS por presentar secuelas de fractura radio/cúbito distal derecha, anquilosis/artodesis de muñeca derecha (movilidad muñeca derecha 42,5%), pseudoartrosis de cúbito, material de osteosíntesis antebrazo derecho, cicatriz en cara ventral de muñeca derecha de 7,5 cm, cicatriz cara cubital 3,5'. Dicho informe considera que puede realizar su trabajo ligero evitando tareas que obliguen frecuentemente a encorvarse, elevar o transportar objetos, y añade que no puede realizar su trabajo de electromecánico a tiempo completo, pudiendo realizar funciones de recepción de vehículos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandados que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó la pretensión subsidiaria de la parte actora, reconociéndole en Incapacidad Permanente Total, desde la situación de Incapacidad Permanente Parcial que se le había reconocido en vía administrativa, se alza en Suplicación la entidad gestora de las prestaciones, invocando el trámite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la rectificación del relato de hechos probados, para añadir al mismo un nuevo hecho que recoja que el actor a la fecha del accidente no laboral sufrido, no realizaba actividad laboral y que tanto el trabajo anterior como posterior a esa fecha fue a jornada parcial, no habiendo realizado trabajo a jornada completa desde 11/12/2012.

Ha de accederse a lo solicitado porque lo pretendido se deriva del informe de vida laboral que se cita en poyo de la pretensión de revisión que obra al folio 59 de los autos y de ello ha de dejarse constancia al margen de la incidencia que ello pueda tener en la solución final que haya de darse al recurso.

El trabajador por su parte, solicita en su escrito de impugnación del recurso complementar el contenido fáctico de la sentencia, adicionando un hecho probado que sería el quinto del siguiente contenido: 'Según remisión de oficio por parte de la Seguridad Social Española a la Seguridad Social Italiana y de Gibraltar, y la contestación de dichos organismos al INSS, se concluye que desde septiembre de 1993 hasta octubre de 2000 el trabajador prestó servicios como trabajador por cuenta ajena y en alta en la Seguridad Social en Italia, con la categoría profesional de Electromecánico. Desde Enero de 2014 hasta septiembre de 2015 el trabajador prestó servicios en Gibraltar como trabajador por cuenta ajena y en alta en la Seguridad Social. En particular el día 29 de junio de 2015 estaba de alta en la Seguridad Social de Gibraltar. Lo que equivale según el Reglamento de Comunidades Europeas de Seguridad Social a alta o asimilada al alta.' Ha de accederse, en parte a lo solicitado, con autorización en lo dispuesto en el articulo 197.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social porque ello se deriva de la documentación que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, especialmente del informe de vida laboral de trabajadores migrantes que obra al folio 171 de los autos, pero sin hacer constar que el alta en la seguridad social de Gibraltar equivale situación asimilada al alta según el 'Reglamento de Comunidades Europeas', porque ello supone introducir en los hechos probados un concepto jurídico cuyo sitio en la sentencia, no es la relación fáctica de la misma y porque ademas y en todo caso, no se cuestiona que el trabajador se encontrara o no en situación de asimilada al alta a la fecha del accidente.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de Ley General de la Seguridad Social, para defender que las lesiones del actor no le hacen tributario de la I. Permanente Total que le reconoce la sentencia, porque limitándole las lesiones para realizar jornada completa, como el actor, en la ocupación laboral anterior y posterior al accidente no laboral trabajó solo a jornada parcial, resulta que las limitaciones que padece, no son constitutivas de Incapacidad Permanente Total que le reconoce la sentencia.

Para resolver este motivo de recurso, ha de ponerse de relieve que habiendo prosperado la revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia, tal como ha quedado tras el triunfo del motivo de recurso anteriormente estudiado, ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional, en numerosas sentencias, baste por todas citar, como mas reciente la sentencia 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, carácter extraordinario que se deriva de lo dispuesto en los artículos 193 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y que por no constituir una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, obliga para resolver el o los motivos dedicados al examen del derecho, partir de los hechos que la sentencia declare probados.

Con inicio en lo anterior, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 193 y siguientes de Ley General Seguridad Social, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de ganancia y trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que, a consecuencia de dichas lesiones, la capacidad laboral del peticionario resultara limitada de modo que le ocasionaran una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, procedería el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, a tenor de la definición que de tal grado de invalidez contiene el apartado 3 del articulo 194 de Ley General de la Seguridad Social, aplicable en la redacción que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta de la propia ley, que se aplica por expresa disposición de esta, en tanto no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, y a la luz de lo dispuesto en el apartado 4 de la norma precitada, si las limitaciones derivadas de sus lesiones presentaran relevancia tal que impidieran la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, procedería el reconocimiento de la I.

Permanente Total que reconoce la sentencia de instancia al trabajador demandante e impugnante del recurso que ahora se resuelve.

En el caso analizado, el actor padece conforme se recoge en el hecho probado tercero que acoge lo consignado en informe médico detallado de fecha 24-05-2016, firmado por el medico inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social, emitido conforme a Reglamento Comunitario nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad que obra a los folios 147 y siguientes de los autos: 'Fractura radio/cúbito distal derecha. Fractura no desplazada de polo inferior de rótula. Contusión en hombro izquierdo.

Contusión codo derecho', con un déficit funcional de 'Limitación del aparato locomotor grado 1/4 del manual médicos INSS por presentar secuelas de fractura radio/cúbito distal derecha, anquilosis/artodesis de muñeca derecha (movilidad muñeca derecha 42,5%), pseudoartrosis de cúbito, material de osteosíntesis antebrazo derecho, cicatriz en cara ventral de muñeca derecha de 7,5 cm, cicatriz cara cubital 3,5', considerando dicho informe que el actor puede realizar un trabajo ligero evitando tareas que obliguen frecuentemente a encorvarse, elevar o transportar objetos, y añade que no puede realizar su trabajo de electromecánico a tiempo completo, pudiendo realizar funciones en trabajo adaptado, citándose a titulo de ejemplo, trabajo de de recepción de vehículos.

Ello supone como reconoce la propia entidad gestora, que las limitaciones derivadas del accidente, acarrean para el trabajador una merma importante en su capacidad de trabajo, máxime si tenemos en cuenta que las extremidades inferiores y superiores afectadas son las derechas y que el actor es diestro lo que se expresa en la Fundamentación Jurídica de la sentencia con valor de hecho probado aunque en lugar inadecuado. Esta merma en la capacidad funcional permite el encaje del trabajador en el artículo 194.4 de Ley General de la Seguridad Social y no en la Incapacidad Permanente Parcial que reconoció la entidad gestora habida cuenta que, pese a que en la definición legal de este grado de invalidez el porcentaje fijado de disminución parece, por inconcreto un índice aproximado y no siempre es fácil determinar si el trabajador supera o no aquel límite, en el caso estudiado, se sobrepasa el limite legal. Las restricciones laborales que derivan de las lesiones del actor cuya profesión es la de electromecánico, no consisten solo en diagnosis de averías o la recepción de vehículos, sino que como razona la sentencia de instancia, sus tareas se desenvuelven también en el campo de ajuste, regulación y reparación de máquinas, motores o instrumentos eléctricos, así como revisión, instalación o conexión de sistemas eléctricos, en definitiva tareas de taller para lo que se precisa una funcionalidad de las extremidades superiores e inferiores de la que no disfruta el actor, dada su afectación en la pierna y brazo derechos siendo diestro, quedando muy limitado por ello para el manejo de herramientas e impedido para tareas que precisen frecuentemente encorvarse, elevar o transportar objetos, como se recoge expresamente en el informe médico firmado por el medico inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se transcribe en el hecho probado tercero; de ahí que resulte incapacitado el trabajador para realizar el grueso de sus tareas que no pueden llevarse a cabo con sus limitaciones y encaje su situación en la prevista en el apartado 4 del articulo 194 de Ley General de la Seguridad Social, es decir en I. Permanente Total .

En atención a lo razonado, ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa y confirmada la sentencia recurrida, careciendo de incidencia el hecho de que a la fecha del accidente no se encontrara el trabajador en alta en Seguridad social española, porque en aquel momento se encontraba en alta en Gibraltar. Tampoco presenta relevancia transcendente hecho de que, con anterioridad y posterioridad al accidente, solo haya trabajado el demandante a jornada parcial, porque con anterioridad, ello puede obedecer a la falta de encontrar ocupación a tiempo completo o cualquier otra causa, y con posterioridad, solo ha trabajado temporalmente y tal como recoge la sentencia impugnada en su Fundamentación Jurídica, solo en algunas funciones de su profesión ya que probó como mecánico y no pudo por sus limitaciones y dolores.

Así las cosas, se impone la desestimación del recurso que se estudia y la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada en los autos nº 1975/16 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Algeciras, en virtud de demanda formulada por D.

Daniel De Guzmán, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1534.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1534.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

0