Sentencia Social Nº 3159/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2833/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rº. 2833/13 -AU- Sent. 3159/14

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3159/2.014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Montserrat contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de Sevilla, dictada en los autos nº 824/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra el Centro Andaluz de Diagnóstico PET S.A., Centro Radiológico Computerizado S.A. y Teslas Empresarial SLU, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el quince de marzo de 2013 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1.- DOÑA Montserrat ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la demandada CENTRO RADIOLÓGICO COMPUTERIZADO S.A. con categoría profesional de auxiliar administrativa percibiendo por ello un salario día de 52,56 euros en virtud de los siguientes contratos:

a) Contrato de trabajo de duración determinada de 12 de febrero de 2002 hasta el 14 de abril de 2002 para atender las exigencias circunstanciales del mercado.

b) Contrato de trabajo de duración determinada formalizado el 2 de septiembre de 2002, con categoría de auxiliar administrativo, jornada de trabajo de 39 horas semanales de lunes a domingos y duración establecida de 2 de septiembre de 2002 a 30 de septiembre de 2002 con salario mensual de 699,34 euros mensuales base para la sustitución de la trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo por vacaciones doña Tomasa .

c) Contrato de trabajo de duración determinada formalizado el 1 de enero de 2003 con categoría de auxiliar administrativo y salario base de 699,34 euros mensuales y jornada de 39 horas semanales de lunes a domingos para la sustitución por IT del trabajador don Eulogio .

d) Contrato de duración determinada formalizado el 17 de febrero de 2003 hasta el 30 de junio de 2003 como auxiliar administrativa con salario base de 727,31 euros y jornada de 39 horas semanales de lunes a domingo para atender las exigencias circunstanciales del mercado.

e) Contrato de trabajo de duración determinada formalizado el 1 de julio de 2003 hasta el 15 de septiembre de 2003 como auxiliar administrativo con salario base de 727,31 euros y jornada de 39 horas semanales de lunes a domingo para sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo por vacaciones.

f) Contrato de trabajo de duración determinada formalizado el 16 de septiembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2003 con la misma categoría y salario base y siendo la jornada laboral igualmente de 39 horas semanales de lunes a domingo para la sustitución de don Gregorio por vacaciones.

g) Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo celebrado el 8 de octubre de 2003, con categoría profesional de auxiliar administrativa y salario base de 727,31 euros con jornada de 39 horas semanales de lunes a domingo.

2.- Se dan por reproducidas las hojas se salarios aportadas como doc.4 por la demandada.

3.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa (BOJA de 23 de abril de 2002).

4.- Por escritura pública de 22 de septiembre de 1997 obrante en autos como doc.7 de losa portados por la demandada a los folios 489 y ss. de las actuaciones que se da por reproducida, se constituyó la mercantil CENTRO RADIOLÓGICO COMPUTERIZADO DE SEVILA SOCIEDAD ANÓNIMA (CERCO), su objeto son los servicios de radiodiagnóstico y demás propios de un centro radiológico computerizado así como los servicios médicos y sanitarios en general de carácter preparatorio, complementario, análogos o similares a los anteriores.

5.- Por escritura de fecha 18 de marzo de 1999, la mercantil CERCO por medio de su representante constituyó la sociedad limitada unipersonal TESLAS EMPRESARIAL, S.L. UNIPERSONAL con domicilio en Ronda de Capuchinos nº 11 de Sevilla con objeto de la fabricación, compra, venta, alquiler y explotación comercial de aparatos de electrodiagnóstico, electroterapia, radiodiagnóstico convencional y por TAC, diagnostico por resonancia magnética, diagnostico y tratamiento por medicina nuclear, diagnostico mediante tomografía (PET), densitometría ósea, y radioterapia. Explotación de unidades de servicios policlínicos u hospitalarios en centros concertados. Organización y explotación en policlínicas, centros de salud y hospitales, compra y alquiler de inmuebles destinados a servicios sanitarios o a cualquier otra utilidad, organización de cursos, seminarios y mesas redondas, concertar la realización de investigaciones sobre sistemas médicos específicos.

6.- Por escritura de 7 de julio de 1999 se elevó a público el acuerdo de constitución de la mercantil CENTRO ANDALUZ DE DIAGNOSTICO PET, S.A. dedicado a la realización y aplicación de resonancia nuclear magnética y tomografía axial computerizada. Diagnósticos médicos por imagen, laboratorios clínicos, métodos quirúrgicos y anatómicos, medicina nuclear y métodos médicos. Explotación de servicios de ambulancias para traslados de enfermos. Rehabilitación. Instalación de clínicas geriátricas y cualquier tipo de clínica y sanatorios en general. Comercialización de productos ópticos y acústicos. Importación Exportación de material quirúrgico y de atención medica. Diagnóstico por imagen, medicina nuclear, fabricación comercialización de isótopos y radiofármacos, investigación clínica, farmacológica, docencia aplicada a isótopos y radiofármacos, laboratorio de análisis de isótopos y fármacos radioactivos.

La sociedad participa en un 25% en una unión temporal de empresas denominada Resonancia Magnética del Sureste S.A.-Scanner Murcia S.L.-Centro Andaluz de Diagnóstico Pet S.A., Unión Temporal de Empresas con domicilio en Murcia.

7.- Centro Andaluz de Diagnóstico Pet S.A. tiene arrendado a la Cruz Roja en Hospital sito en la avenida de la Cruz Roja nº 1 de Sevilla un espacio para el establecimiento de un tomógrafo Pet y ciclotrón para la producción de radio fármacos en virtud de contrato de 23 de noviembre de 1999, que se vio ampliado por contrato de fecha 1 de octubre de 2001.

8.- Don Narciso es representante legal de las tres demandadas.

9.- Se da por reproducido el doc.1 de los aportados por la demandada CERCO a las actuaciones consistente en informe pericial elaborado por don Roman obrante a los folios 398 y ss. de las actuaciones.

10.- Por escrito fechado el 11 de mayo de 2012, obrante en autos a los folios 410 a 412 que aquí se da por reproducido, la demandada CERCO comunica a la actora su despido al amparo de las previsiones del art. 52 c) del ET .

Se reconocía a la actora el derecho a una indemnización de 8.699,60 euros así como 780 euros por falta de preaviso que se ponían a su disposición.

11.- CERCO facturó en el ejercicio 2008 3.827.991,06 euros, en el ejercicio 2009 facturó 3.917.091,74 euros, en el ejercicio 2010 facturó 3927.470,57 euros y en 2011 facturó 3.056.110,82 euros. En 2008 las pérdidas fueron de 338.190,76 euros, en 2009 las pérdidas fueron de 331.452,76 euros, en el 2010 de 67.857,91 euros, y en el último ejercicio de 540.196,44 euros.

Desde el año 2008 al 2011 se produce pues una bajada en el importe de las inmovilizaciones materiales del 42 al 28% del total activo, descendiendo la cifra de cuentas a cobrar (clientes, deudores) de forma que el total de los activos desciende en más de 3.000.000 de euros. En los cuatro años anteriores, el patrimonio neto desciende casi en 1.000.000 de euros, las pérdidas acumuladas sobrepasan la cifra de capital escriturado en cuatro veces el capital. Manteniéndose el patrimonio activo gracias a las reservas acumuladas. El pasivo no corriente desciende del 29 al 15% del total de pasivo más patrimonio neto. La facturación baja en más de 871.000 euros. Los gastos de personal pasan del 22% en 2008 al 30% en 2011. Las pérdidas alcanzan un máximo en 2011 con un resultado neto después de impuestos de 561.050 euros.

Frente a la disolución de la sociedad (Memoria punto 2.3.1.) se opta por la adopción de medidas correctoras de la tendencia.

Además del despido de la actora, se llevó a cabo el de doña Esperanza , don Juan Enrique , don Alvaro don Bernardo y doña Melisa .

12.- A la actora se le adeudan 2.004,80 euros correspondientes a la liquidación de los días trabajados de mayo de 2012 más la paga extra correspondiente.

13.- En fecha 29 de mayo de 2012 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC por despido celebrándose el acto el 21 de junio de 2012 con el resultado de sin avenencia.

En fecha 29 de mayo de 2012 se presentó demanda en reclamación de cantidad contra CERCO celebrándose el acto el 3 de julio de 2012 con el resultado de sin avenencia el 3 de julio de 2012.

14.- En fechas 27 de junio y 1 de julio de 2012 se presentaron las correspondientes demandas que dieron origen a los autos que nos ocupan.

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente su demanda, declarando no obstante la procedencia de la extinción de la relación laboral que la unía a la demandada Centro Radiológico Computerizado S.A.

En su recurso formula un primer motivo, en el que propone que se añada al Hecho Probado Primero que el contrato inicialmente suscrito el 12 de febrero de 2002 fue prorrogado hasta el 30 de junio de 2002, que el 1 de julio de 2002 suscribió otro contrato por interinidad que duró hasta el 31 de agosto de 2002, que el 1 de octubre de ese año firmó otro eventual por circunstancias de la producción que duró hasta el 31 de diciembre de 2002, y que el contrato suscrito el 1 de enero de 2003 finalizó el 7 de febrero de 2003. Procede acceder a lo que solicita, pues la realidad de lo afirmado se deduce, sin género de dudas, de la vida laboral y de los contratos que cita en apoyo de la pretensión revisora, y son datos trascendentes para la solución de la controversia jurídica planteada.

También pretende que se añada al Hecho Probado 12º que también se adeuda a la trabajadora la suma de 980,04 € correspondiente a las pagas extraordinarias del mes de marzo de los años 2011 y 2012, a lo que no procede acceder, pues tal y como se propone es predeterminante del fallo, con independencia de la valoración que merezca la falta de consignación de su abono entre los hechos probados y la valoración que eso merezca.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia recurrida, al fijar la antigüedad a efectos de despido en octubre de 2003 y no el 12 de febrero de 2002 , infringió la jurisprudencia que se deduce de la sentencia del T.S. de 8 de marzo de 2007 , en atención a la prestación ininterrumpida de servicios desde la fecha de la contratación inicial.

Al respecto hemos de recordar que la doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' se aplica tanto a la sucesión de contratos temporales fraudulenta, como a la regular, ya que lo que tiene en cuenta la antigüedad a efectos indemnizatorios en los casos de despido es la vinculación del trabajador con la empresa y no el carácter fraudulento o no del contrato de trabajo. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 17 marzo 2011 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que no se rompe la continuidad en la relación laboral, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones. En este sentido nuestras sentencias de 29 de septiembre de 1999 , 15 febrero 2000 , 18 septiembre 2001 y 18 febrero 2009 ) entre otras.'

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.009 declara que 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; 4 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -; 15 de noviembre de 2.007 -rcud 3344/06 -; y 17 de enero de 2.008 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad ( sentencias del Tribunal Supremo 15 de noviembre de 2.000 -rcud 663/00 -; 18 de septiembre de 2.001 -rcud 4007/00 -; 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; y 04 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) Estatuto de los Trabajadores dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.007 -rcud 175/04 -)'.

Y el mismo Tribunal Supremo indicó en sentencia de 12 de julio de 2010 que 'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (rec. 199/2004 ) que' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y ( rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)'.

La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del vínculo, cuando por las características de los contratos temporales suscritos se evidencie la existencia de unidad de contratación. Y lo cierto es que se deduce que la actora vino siendo contratada desde el inicio de la relación laboral como auxiliar administrativa, y que desde aquella primera contratación de 12 de febrero de 2002, hasta la suscripción del contrato indefinido de 8 de octubre de 2003 se desarrolló la relación sin interrupciones temporales significativas, la más dilatada de un mes, septiembre de 2002, lo que no puede privar a la relación de una unidad esencial que conlleve que la antigüedad a efectos del despido sea la del inicio de la relación el 12 de febrero de 2002, y no la de la suscripción del contrato indefinido, lo que comporta que estimemos este primer motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que de seduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido la jurisprudencia establecida acerca de la calificación como inexcusable del error en el cálculo de la indemnización por extinción de la relación por causas objetivas acaecido por un defectuoso cómputo de la antigüedad a estos efectos.

El T.S. se ha vuelto a pronunciar sobre las consecuencias del error en la indemnización que se pone a disposición del trabajador en la sentencia de 27 noviembre 2013 , en la que se reitera la doctrina resumida en la sentencia de 16 de abril de 2013 (rcud. 1437/2012 ), en la que se indicaba que 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable , cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable .

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable .

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable ' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta - por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error , dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable , por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.'.

Ya hemos visto en el anterior fundamento de derecho que, efectivamente, la empresa calculó la indemnización erróneamente, sustrayendo del mismo el tiempo que la trabajadora estuvo unida a la empresa con contratos temporales concatenados. Pero no se ha puesto en duda la regularidad de aquellos contratos temporales, excluyéndose en la sentencia que se concertaran en fraude de ley. La juzgadora, aunque erróneamente, según hemos visto, coincidió con la empresa en la determinación de la antigüedad a tener en cuenta a efectos de despido. Por otro lado, la antigüedad que tenía reconocida con anterioridad al despido era la de suscripción del contrato indefinido, no habiendo reclamado otra la trabajadora con anterioridad a la extinción de la relación laboral. Y por último, la escasa diferencia entre la indemnización abonada, y la procedente según la antigüedad reconocida en esta sentencia, es de una relativa escasa cuantía, lo que excluye la voluntad defraudatoria empresarial. Por todo ello, valorando en conjunto esas circunstancias, consideramos en este caso que el error cometido por la empresa es excusable, que no convierte la extinción de la relación laboral en despido improcedente, lo que conlleva que confirmemos el pronunciamiento que al respecto ha efectuado la sentencia recurrida, sin perjuicio de que proceda reconocer el derecho de la actora a percibir la diferencia entre la cantidad consignada en la sentencia y la que corresponde según la antigüedad reconocida, que es la de 10.774,80 €.

Y por último, reclama el importe de las pagas extraordinarias de marzo de 2011 y parte proporcional de 2012, y aunque no denuncia qué precepto considera infringido, no cabe duda de que se trata de la del art. 29 del E.T . en relación con lo establecido al respecto en el C.C. de empresa. Y procede acceder a lo reclamado, ya que la empresa no ha acreditado su abono puntual, y eso era una carga que le incumbía a tenor del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, estimamos esta petición de la actora, incluyéndola en el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Montserrat contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Social número Nueve de Sevilla , recaída en autos sobre despido, promovidos por la recurrente contra Centro Andaluz de Radiodiagnóstico PET S.A., el Centro Radiológico Computerizado S.A. y Teslas Empresarial S.L.U. debemos, debemos revocar la sentencia recurrida condenando a la empresa Centro Radiológico Computerizado S.A. a que abone a la actora una indemnización por extinción de la relación laboral en cuantía de 10.774,80 €, de la que se deducirá la previamente abonada por importe de 8.699,60 €, así como otros 980,04 € en concepto de pagas extraordinarias de marzo de 2011 y p.p. de 2012, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga num. 4 num., num. de cuenta 40520000 65 Recurso 2833-13; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta - Expediente nº 4052-0000-35-2833-13, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a cuatro de diciembre de 2014.