Sentencia SOCIAL Nº 316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1613/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001613/2017
NIG: 3501644420160007211
Resolución:Sentencia 000316/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000708/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO EGARSAT; Abogado: JOSE RAMON DAMASO
ARTILES
Recurrido: Nuria ; Abogado: URSULA MARIA DE VEGA LEMA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001613/2017, interpuesto por la MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO EGARSAT, frente a Sentencia 000115/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran

Canaria los Autos Nº 0000708/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.
D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora estaba de alta desde 1-2-14 en el régimen de autónomos. Previa solicitud de 25-4-14 de la actora a la Mutua demandada de pago directo de incapacidad temporal por enfermedad común (15 expediente Mutua) se reconoció por la Mutua por resolución de 28-4-14 conforme a una base reguladora de 29,48 Euros. La mutua requirió el 12-9-14 a la actora para la presentación de la declaración semestral de la situación de actividad de acuerdo al artículo 4 del RD 575/1997, declaración presentada el 22-9-14.



SEGUNDO.- Por resolución de la Mutua demandada de 16-9-15 (documento 9) se acordó iniciar proceso de reclamación por cobro indebido de la cantidad de 9.258,05 Euros en concepto de prestaciones de IT por el periodo de 15-3-14 a 13-5-15, dando un plazo de 15 días para alegaciones, presentando la parte actora escrito de alegaciones el 2-10-15, dictándose resolución por la Mutua el 7-10-15 en el que desestiman las mismas, (doc 3 demanda) manifestándose la no acreditación de la carencia de 180 días en los 5 años inmediatamente anteriores a la baja médica. Presentada reclamación ante la Mutua el 4-11-15, la Mutua dicta resolución de 15-1-16 desestimándola y dando 30 días para el pago de la cantidad reclamada. Presentada reclamación previa ante el INSS el 15-2-16 fue desestimada por resolución de 16-2- 16.



SEGUNDO.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común del 12-3-14 al 13-5-15, con nueva baja concedida como prórroga por recaída por el INSS el 31-8-15 con fecha de efectos de 9-8-15, por síndrome adherencial diagnosticado en 1992, fibromialgia sin actividad clínica actual y trastorno adaptativo mixto crónico. Abonando la Mutua el subsidio por resolución de 28-12-16 conforme a una base reguladora de 29,48 Euros.



TERCERO.- A fecha de Octubre de 2015, la actora tenía cotizados 5934 días en el régimen general, Servicio canario de salud, del 1-7-99, y 577 días en el régimen de autónomos del 1-2-14 al 29-2-16 encuadrada como médico psicóloga

CUARTO.- Se agotó la vía previa.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Nuria contra el INSS, Mutua Egarsat y la TGSS debo anular y dejar sin efecto las resoluciones de la Mutua de fecha 7-10-15 y 15-1-16 condenando a la Mutua a estar y pasar por tal declaración con todos los efectos inherentes a la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por beneficiaria de la seguridad social, frente a las resoluciones dictadas por la Mutua de Accidentes de Trabajo Ergasat, por las que inició expediente para reclamación de prestaciones indebidas, y finalmente se declaró como tales la cantidad de 9.250,05 euros, abonados en concepto de prestaciones de incapacidad temporal por el periodo de 15 de marzo de 2014 a 13 de mayo de 2015.

Frente a la sentencia se interpone recurso de suplicación por la Mutua a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, por infracción del art. 71.2 y 3 de la LRJS, del art. 71.6 de la misma ley y DA 39ª del TRLGSS, DA 5ª del RD 691/1991 de 12 de abril, art. 12 RD 1273/2003, art. 35 del D 2530/1970, y Resoluciones y Órdenes que cita sin precisar el precepto infringido, más jurisprudencia que se da por reproducida.

Al darse traslado del recurso a la parte actora para impugnación, esta parte solicita con carácter previo la nulidad de las actuaciones conforme a la letra a) del art. 193 de la LRJS en relación con el art. 197 de las misma ley procesal. Lo que el escrito viene a poner de manifiesto es que el recurso de suplicación no debió haberse admitido a trámite, al no haber procedido la parte a la completa consignación de la cantidad objeto de condena. Y que presentado recurso de reposición contra la resolución, que tenía por admitido el recurso de suplicación y admitido a trámite el mismo, no fue resuelto por el Juez de Instancia.

El recurso consta resuelto por Decreto de 26 de julio de 2017, dictado por la LAJ del Juzgado de lo Social n.º 7 de Las Palmas. Previamente del escrito se había dado traslado a la parte recurrente, que había presentado alegaciones. El Decreto desestimaba el mismo considerando que la sentencia sólo recogía en sus hechos probados que la resolución de la mutua de 16 de septiembre de 2015, había acordado cobro indebido frente a la actora por la suma de 9.258,05 euros, que ésta era la cantidad consignada por la mutua para recurrir, y que de existir una cantidad superior a devolver, cabía entrar a conocer de su devolución en de ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo que en sede de recurso de suplicación decidiera la Sala de lo Social al elevarse los autos para resolución.

Al examinar la tramitación cursada, resulta de la demanda la cifra de 11.168.63 euros como diferencia respecto de lo consignado por la mutua para recurrir, como total a devolver por la demandada, una vez se declarare la nulidad de las resoluciones recurridas. Este importe supone la suma de la prestación por IT indebidamente reclamada a la trabajadora, más los recargos e intereses cobrados en el proceso de ejecución llevado a cabo, total del embargo de las cuentas bancarias de la misma.

La sentencia no deja constancia en hechos probados más que del importe abonado por la prestación de IT cuyo reintegro se combate.

La mutua Ergasat en su escrito formalizando el recurso no reconoce el importe. Sólo relata lo que se le reclama en demanda. Tampoco resulta del fallo de la sentencia la concreta cantidad a devolver por la mutua, ya que sólo lleva a cabo una condena en el sentido de estar y pasar con todos los efectos inherentes a la estimación de la demanda, se refiere a los que resultan de las resoluciones de la mutua que deja sin efecto. No se aprecia la insuficiencia de la consignación llevada a cabo y que la impugnante denuncia, pues se ajusta a la declaración fáctica que incorpora la sentencia. Ello no supone, que de acreditarse en ejecución de sentencia que tales recargos e intereses fueron detraídos del patrimonio de la beneficiaria, no deban ser objeto de devolución al igual que el importe del subsidio indebidamente reclamado.

No procede la inadmisibilidad del recurso de suplicación que la parte impugnante propone.



SEGUNDO.- Por el cauce del art. 193. b) de la LRJS propone las siguientes modificaciones: 1º.- Solicita que el hecho probado segundo que dice: 'Por resolución de la Mutua demandada de 16-9-15 (documento 9) se acordó iniciar proceso de reclamación por cobro indebido de la cantidad de 9.258,05 Euros en concepto de prestaciones de IT por el periodo de 15-3-14 a 13-5-15, dando un plazo de 15 días para alegaciones, presentando la parte actora escrito de alegaciones el 2- 10-15, dictándose resolución por la Mutua el 7-10-15 en el que desestiman las mismas, (doc 3 demanda) manifestándose la no acreditación de la carencia de 180 días en los 5 años inmediatamente anteriores a la baja médica. Presentada reclamación ante la Mutua el 4-11-15, la Mutua dicta resolución de 15-1-16 desestimándola y dando 30 días para el pago de la cantidad reclamada. Presentada reclamación previa ante el INSS el 15-2-16 fue desestimada por resolución de 16-2-16.' Diga: 'Segundo.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común del 12-3-14 a 13-5-15, produciéndose el alta por el transcurso del plazo de 365 días de incapacidad temporal, con nueva baja médica concedida por recaída con reconomiento de prórroga por el plazo máximo de 180 días, por resolución del INSS de fecha 31.08.2015 y fecha de efectos del día 19.08.2015, por síndrome adherencia diagnosticado en 1992, fibromialgia sin actividad clínica actual y trastorno adaptativo mixto crónico. La Mutua abonó el subsidio de la nueva baja por resolución de 28-12-16 conforme a una base reguladora de 29,48 Euros.' Apoyo probatorio en los folios 59, 126 y 127 de los autos.

La propuesta no modifica el contenido esencial del hecho probado que es el relevante para la conclusión jurídica, que lleva a cabo el magistrado de instancia, pero en cualquier caso, es cierto que se cursó alta por transcurso del plazo máximo de 365 días y que se concedió prórroga de otros 180. Se estima el motivo para mejor resolución del recurso.

2º.- Se propone la modificación del hecho probado tercero que dice: 'A fecha de Octubre de 2015, la actora tenía cotizados 5.934 días en el régimen general, Servicio canario de salud, del 1-7-99, y 577 días en el régimen de autónomos del 1-2-14 al 29-2-16 encuadrada como psicóloga.' Para que diga: 'A fecha de octubre de 2015, la actora tenía cotizados 5.934 días en el régimen general, Servicio Canario de Salud, del 1-7-99 , y 577 días en el régimen de autónomos del 1.2.14 al 29-2-16, en cuadrada como médica psicóloga. El periodo del 1-2-14 al 29-2-16 son periodos superpuestos de cotización entre el régimen general y autónomo.' Apoyo probatorio en el expediente administrativo a los folios 80 y 81 y 196 a 197 y 165, que acreditan la superposición del periodo de cotización que refiere el motivo, pero que resulta irrelevante a la vista de que desde el 1 de julio de 1999 lleva dada de alta en el RGSS por cuenta del Servicio Canario de Salud, computando 5.934 días como recoge la sentencia de instancia en el ordinal señalado arriba.

Se desestima.



TERCERO.- Por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS, la parte denuncia la infracción del art.

71.2 y 3 de la LRJS, en cuanto a la obligatoriedad de la reclamación previa al no haberse interpuesto en plazo la misma ante la mutua sino ante el INSS El art. 71 establece en los dos párrafos señalados: '2. La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa según el apartado 1 de este artículo la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución.

3. Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante la propia entidad colaboradora si tuviera atribuida la competencia para resolver, o en otro caso ante el órgano correspondiente de la Entidad gestora u organismo público gestor de la prestación.' Atendiendo a los hechos probados de la sentencia: -El 16.9.15 la mutua acuerda iniciar procedimiento de reclamación de cobro de lo indebido.

-La parte actora presenta escrito de alegaciones el 2 de octubre siguiente.

-La mutua el 7.10.15, desestima las mismas, y la actora presenta escrito de reclamación ante la mutua el 4 de noviembre siguiente.

-El 15.1.16 la mutua desestima la reclamación y da 30 días a la actora para pago de la cantidad reclamada.

-El 15.2.16 la beneficiaria presenta reclamación previa ante el INSS que se desestima el 16 del mismo mes.

-La demanda se presenta el 26 de octubre de 2016.

Como señala el Tribunal Constitucional en sentencia de 20-11-2006, nº 330/2006: '...por lo que concierne a la exigencia de la reclamación previa a la vía judicial este Tribunal ha declarado que tal requisito procesal, en rigor carga procesal del demandante, resulta compatible con el art. 24.1 CE, pues, pese a tratarse de una dificultad en el acceso a la jurisdicción ordinaria, que además en ningún caso se ve impedida, se justifica, especialmente, en razón de las especiales funciones y tareas que la Administración tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional; siendo la finalidad de dicho presupuesto la de poner en conocimiento de la Administración pública el contenido y fundamento de la pretensión, dándole la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando así la vía judicial (por todas, SSTC 217/1991, de 14 de noviembre, FJ 5 ; 108/2000, de 5 de mayo, FJ 4 ; 12/2003, de 28 de enero, FJ 5 ; y 275/2005, de 7 de noviembre, FJ 4 ).

Por otra parte, este Tribunal se ha decantado por una flexible aplicación del requisito procesal en cuestión y ha optado por el criterio de favorecer la subsanabilidad del mismo a lo largo del proceso, para evitar la ausencia de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, es decir, acerca de la procedencia o improcedencia de la pretensión ejercitada ante los órganos jurisdiccionales (por todas, STC 108/2000, de 5 de mayo, FJ 4 ). Subsanación que, en el ámbito laboral, en relación con el art. 81 de la Ley de procedimiento laboral (LPL), hemos considerado con carácter general como un deber legal del órgano judicial ( STC 211/2002, de 11 de noviembre, por todas), esto es, como un 'claro mandato dirigido al Juzgador para advertir de oficio de los defectos en que pueda haber incurrido la demanda y que puedan ser subsanados, criterio mantenido concretamente para la falta de acreditación de la reclamación previa -siempre que la finalidad de ésta se hubiera satisfecho y que la actitud de la parte no hubiera sido incompatible con la petición de subsanación-, incluso en supuestos en los cuales, desde la perspectiva constitucional, resultaba procedente la concesión de un nuevo plazo para formular la reclamación (pueden verse estos criterios, entre otras, en las SSTC 11/1988 , 60/1989 , 81/1992, 65/1993, 120/1993, 122/1993, 355/1993, 335/1994, 69/1997 y 112/1997)' ( STC 16/1999, de 22 de febrero, FJ 4).

En fin, esta interpretación favorable a la subsanación se ha mantenido no sólo cuando no se ha acreditado la realización de la reclamación previa, sino también en caso de ausencia de la misma, admitiendo su subsanación con carácter ex post, es decir, aunque la demanda planteada ante la jurisdicción social no hubiera sido precedida de la reclamación dirigida a la Administración pública demandada, permitiendo rectificar en el plazo de subsanación el requisito procesal incumplido o el acto procesal defectuosamente realizado ( SSTC 11/1998, de 2 de febrero; 69/1997, de 8 de abril, FJ 6; y 108/2000, de 5 de mayo, FJ 4). Si bien, siempre y cuando no se trate de un incumplimiento absoluto derivado de una opuesta voluntad a su realización por la parte procesal obligada a ello, en cuyo caso la consecuencia sería la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, pues, como hemos tenido ocasión de precisar, este tipo de incumplimientos no genera los mismos efectos que aquellos consistentes en una irregularidad formal o vicio de escasa importancia por cumplimiento defectuoso debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, sin consecuencias definitivas, respecto de los que debe favorecerse la técnica de la subsanación ( STC 65/1993, de 1 de marzo, FJ 3 ). ' En este caso consta presentada reclamación previa en plazo frente a la resolución de la mutua de 7 de octubre de 205 que desestima las alegaciones de la parte, y acuerda que el cobro de la prestación es indebido.

La nueva resolución de la mutua de 15 de enero de 2016 desestima la reclamación, y da plazo para pago de la cantidad reclamada, no para nueva reclamación previa, por lo que resulta innecesaria la nueva reclamación previa que se presentó por error ante el INSS el 15 del mes siguiente.

No hay una voluntad obstativa de la parte a cumplir con el trámite preprocesal, sino todo lo contrario, y de hecho cumplido el palzo de 30 días del art. 71 LRJS, a la vista de que la primera reclamación se presentó el 4 de noviembre de 2015 y la fecha de la resolución de la mutua era de 7 de octubre. Todo ello conforme a relato de la sentencia de instancia no alterado.

En un segundo motivo de censura jurídica lo que la parte denuncia es que la demanda no se presentó en el plazo de los 30 días siguientes al de desestimación de la reclamación previa de fecha 25 de febrero de 2016 (en sentencia se dice de 15 de febrero de 2016). Lo que a su juicio supone la infracción del párrafo sexto del mismo art. 71 de la LRJS, conforme al cual: 'La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el días en que se entiende denegada por silencio administrativo'.

Esta cuestión es nueva, no fue alegada en la contestación a la demanda, tal y como resulta del visionado del DVD que cotiene la grabación del juicio, por lo que conforme al art. 233 LRJS se desestima.



CUARTO.-Por el mismo cauce destinado a la censura jurídica se denuncia la infracción de las siguientes normas sustantivas: -DA 39ª TRLGSS - DA 5ª RD 691/1991, de 12 de abril.

- Art. 12 RD 1273/2003, art. 35 del D 2530/1970, OM 24 de septiembre de 1970 en su art. 67, y Resolución del INSS de 4 de febrero de 2004.

Lo que la mutua sostiene es que los periodos de cotización que la beneficiaria acredita en dos regímenes, general y de autónomos, no pueden computar a efectos de prestaciones si se superponen como es el caso.

La DA 5ª del RD 691/1991, de 12 de abril sobre sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, establece que: 'Para causar derecho a prestaciones económicas en situación de incapacidad laboral transitoria en un régimen en el que se exija un período previo de carencia, se podrán totalizar las cotizaciones acreditadas en otros regímenes, siempre que no se superpongan con las efectuadas en aquél y que dichas prestaciones estén incluidas en la acción protectora del régimen cuyas cotizaciones se tengan en cuenta para causar tal derecho.'.

La DA 39 de la LGSS no tiene aplicación al caso, al venir referida al requisito de estar al corriente en el pago de las prestaciones.

El art. 12 del RS 1273/2003 no se refiere a la cuestión discutida.

'En los supuestos a que se refiere este capítulo, será requisito indispensable para el reconocimiento del derecho a la prestación por incapacidad temporal que el interesado se halle al corriente en el pago de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social, sin perjuicio de los efectos de la invitación al ingreso de las cuotas debidas en los casos en que aquélla proceda.

Asimismo, los trabajadores que se encuentren en incapacidad temporal vendrán obligados a presentar, ante la correspondiente entidad gestora o colaboradora, en la forma y con la periodicidad que determine la entidad gestora del régimen en que estén encuadrados, declaración sobre la persona que gestione directamente el establecimiento mercantil, industrial o de otra naturaleza del que sean titulares o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad. La falta de presentación de la declaración dará lugar a que por la entidad gestora o colaboradora se suspenda cautelarmente el abono de la prestación, iniciándose las actuaciones administrativas oportunas a efectos de verificar que se cumplen los requisitos condicionantes del acceso y percibo de la prestación.'· El art. 35 del D 2530/1970, que regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, establece: 'Artículo 35.- Cómputo de períodos de cotización a distintos Regímenes de la Seguridad Social.

1. Cuando un trabajador tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social o en los Regímenes Especiales (...) y en el que regula el presente Decreto, dichos períodos o los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen serán totalizados, siempre que no se superpongan para la adquisición, mantenimiento o recuperación del derecho a la prestación.

2. En consecuencia, las pensiones de incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia a que los acogidos a alguno de dichos Regímenes puedan tener derecho en virtud de las normas que los regulan, serán reconocidas, según sus propias normas, por la Entidad gestora del Régimen donde el trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior y con las salvedades siguientes: a) Para que el trabajador cause derecho a la pensión en el Régimen a que se estuviese cotizando en el momento de solicitar la prestación, será inexcusable que reúna los requisitos de edad, períodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando a tal efecto solamente las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen.

b) Cuando el trabajador no reuniese tales requisitos en el Régimen a que se refiere el apartado anterior, causará derecho a la pensión en el que se hubiese cotizado anteriormente, siempre que en el mismo reúna los requisitos a que se refiere el apartado a). Igual norma se aplicará, en su caso, respecto de los restantes Regímenes.

c) Cuando el trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones. (...) 4. La totalización de períodos de cotización, prevista en el número 1 del presente artículo, se llevará a cabo para cubrir los períodos de carencia que se exijan para prestaciones distintas de las especificadas en el número 2 del mismo, otorgándose, en tal caso, dichas prestaciones por el Régimen en que se encuentre en alta el trabajador en el momento de producirse el hecho causante y siempre que tuviera derecho a ellas de acuerdo con las normas propias de dicho Régimen (...).' La Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y Resolución del INSS de 4 de febrero de 2004, en su art. 67 reproduce el anterior artículo ( art. 35 RD 2530/1970).

Las resoluciones del INSS de 1.3.94 y de 4.2.04 que señala el motivo sin identificar precepto alguno que fuera infringido por la sentencia recurrida, carecen de aplicación a la cuestión enjuiciada.

Conforme a la DA 5ª del RD 691/1991, de 12 de abril sobre sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, para causar derecho a prestaciones económicas en situación de incapacidad laboral transitoria en un régimen en el que se exija un período previo de carencia, se podrán totalizar las cotizaciones acreditadas en otros regímenes, siempre que no se superpongan con las efectuadas en aquél y que dichas prestaciones estén incluidas en la acción protectora del régimen cuyas cotizaciones se tengan en cuenta para causar tal derecho. Consecuentemente, si la beneficiaria tenía cotizados más de 5.000 días en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1 de julio de 1999, a la fecha de la baja médica de 15 de marzo de 2014, no constando baja en el mismo a la misma fecha, y alta en el RETA, el 1 de febrero de 2014, es claro que tenía cotizados los 180 días que se exige para lucrar el subsidio por incapacidad temporal, pero no en el RETA sino totalizando las cotizaciones correspondiente a éste y las efectuadas antes en el Régimen General, siendo posible que la beneficiaria optase por lucrar la prestación en el primer régimen y no en el general, siendo la única consecuencia de ello, la incompatibilidad entre una prestación y otra de solicitarse la misma por ambos regímenes.

Como señala la sentencia del TSJª de Aragón de 23-12-2015, rec. 758/2015 que cita la sentencia recurrida: 'En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia declara probada el alta de la actora en dos Regímenes de la Seguridad Social, el General y el de Autónomos, en el primero al menos desde el año 2009, y en el último solo desde mes y medio antes de la baja médica.

Se trata de un supuesto de pluriactividad y cabe el cómputo recíproco de cuotas abonadas en uno y otro Régimen-no superpuestas- para totalizar periodos de carencia, por lo que, en el caso, pueden computarse, para completar la carencia de 180 días en el RETA, las cuotas del General anteriores a diciembre de 2013, tal como resuelve la sentencia de instancia.

Es claro ( art. 5 del RD 691/91) que, si a la actora se le reconoce el subsidio en el Régimen de Autónomos teniendo por cumplido el período mínimo de cotización mediante cotizaciones computadas del General, el subsidio del RETA será incompatible con el del Régimen General.

Es decir, derivando del mismo riesgo y caso de pluriactividad, pueden compatibilizarse ambos subsidios cumpliendo los requisitos exigidos en cada Régimen, también la carencia.

Pero esta cuestión no se ha planteado en el recurso. Nada se declara probado en la sentencia de instancia sobre el reconocimiento del subsidio en otro Régimen.

El objeto del litigio y el del recurso es solo si se pueden computar las cotizaciones del General en el de Autónomos para totalizar la carencia exigida para el reconocimiento de prestación por incapacidad temporal en el RETA. Y la norma - art. 35 Decreto de 1970 y DA 5ª R. Decreto 691/91, que denuncia el recurso- efectivamente lo permite.

La cuestión de la incompatibilidad establecida en el art. 5 del R. Decreto 691/91 -y por tanto la exigencia de carencia en ambos Regímenes- no se invoca en el recurso, centrado en la superposición de las cotizaciones , es inabordable en consecuencia de oficio por la Sala, y además no constan datos fácticos necesarios para resolverla. ' Al no incurrir la sentencia recurrida en la infracción que se le imputa se desestima el motivo. Es correcta la aplicación de la DA 5ª del RD 691/1991, de 12 de abril al caso enjuiciado, sin que sea necesario entrar a conocer de la infracción de los arts. 128.2 y 131 bis.1 de la LGSS, que no son el presupuesto de la estimación de la demanda, sino un argumento de refuerzo que se utiliza en la sentencia para justificar la lógica en el reconocimiento del derecho a la prestación. En ningún momento se cursa reclamación por la prórroga de la IT acordada por el INSS el 31.8.15 y con efectos de 19 del mismo mes de agosto, por lo que no es necesario entrar a conocer del proceso que la parte llama recidiva que no recaída.

Se desestima el recurso.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios de la letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 € Se decreta la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por la empresa recurrente, a los que se dará el destino legal una vez que sea firme esta resolución.



SEXTO.-A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Egarsat, representada por el graduado social D. Jose Ramón Dámaso Artiles, contra la sentencia de 5 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 708/16, sobre Prestaciones, confirmando la misma en su integridad con imposición de las costas causadas, que incluyen los honorarios de la Letrada de la parte impugnante, a la recurrente y que se cifran en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por la empresa recurrente, a los que se dará el destino legal una vez que sea firme esta resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1613/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .