Sentencia SOCIAL Nº 316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 131/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000316/2018
En Santander, a 25 de abril del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Rodrigo y LIBERBANK S.A. contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS
FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por LIBERBANK S.A contra el demandado D. Rodrigo , sobre Reclamación de Cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de noviembre de 2017 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Primero. Circunstancias de la relación laboral. D. Rodrigo ha prestado sus servicios para la empresa LIBERBANK, S.A. con las siguientes circunstancias laborales: -Antigüedad: 11 de julio de 1994.

-Categoría profesional: grupo I, nivel IV.

-Salario: 4.396 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Hechos no controvertidos).

2º.- Segundo. Incapacidad permanente total. D. Rodrigo fue declarado en situación de incapacidad permanente total por sentencia 185/2016, de 09 de mayo, del Juzgado de lo Social nº 5 de Santander , con efectos del 04 de mayo de 2015.

Por auto de 20 de junio de 2016 se aclaró la sentencia fijando como fecha de efectos el cese en la actividad.

(Resoluciones citadas) 3 º.- Tercero. Incapacidad temporal . El demandado se mantuvo de baja por IT por accidente de trabajo desde el día 27 de mayo de 2013 hasta el 23 de abril de 2015. Entre el 24 de abril y el 03 de mayo de 2015 estuvo de vacaciones. Y a partir del 04 de mayo se mantuvo en situación de IT hasta el día 30 de junio de 2016.

(Hechos no controvertidos).

4º.- Cuarto. Liquidación de prestaciones . El INSS liquidó las prestaciones en fecha 21 de julio de 2016 en los siguientes términos: -Líquido mensual de la IPT: 1.603,79 euros.

-Importe del devengo de la prestación de IPT del periodo 05 de mayo de 2015 al 31 de julio de 2016: 23.846,83 euros.

-Deducciones por IT de la Mutua Montañesa en el periodo 07 de mayo de 2015 al 31 de mayo de 2016: 20.536 euros.

-Líquido a percibir: 3.310,83 euros.

(Liquidación de prestaciones de la Seguridad Social -folio 68-).

5º.- Quinto. Complemento de incapacidad temporal . La empresa abonó al trabajador en el periodo del 05 de mayo de 2015 (fecha de efectos de la incapacidad permanente total) hasta julio de 2016 (una vez recaída la citada sentencia en mayo de 2016) un importe total de 34.411,48 euros en concepto de complemento de empresa de incapacidad temporal: Mayo 15: 453,59 Junio 15: 2.378,58 Extra junio: 2.541,56 Julio 15: 2.392,46 Agosto 15: 2.392,46 Septiembre 15: 2.392,15 Octubre 15: 2.392,15 Noviembre 15: 2.392,15 Diciembre 15: 2.392,15 Extra diciembre: 1.734,26 Enero 16: 2.394,35 Febrero 16: 2.394,04 Marzo 16: 2.394,04 Abril 16: 2.394,04 Mayo 16: 2.263,97 Junio 16: 180,69 Julio: 928,84 (finiquito, extra de diciembre).

Total: 34.411,48 euros.

(Nóminas -folios 17 y ss- y extracto de movimientos bancarios - adjunto al escrito presentado con fecha 28 de septiembre de 2017- ).

6º.- Sexto. Conciliación. Se ha celebrado previo acto de conciliación con fecha 26 de mayo de 2017.

(Hecho no controvertido).



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se estima parcialmente la demanda interpuesta por LIBERBANK, S.A. contra D. Rodrigo y, en consecuencia, se condena a D. Rodrigo a pagar a LIBERBANK, S.A. la cantidad de 3.310,83 euros más los intereses legales desde el 16 de mayo de 2017.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada por la empresa actora, en reclamación de reintegro de cantidades abonadas en el periodo en que se retrotrae la declaración de incapacidad permanente total, en aplicación de doctrina jurisprudencial y suplicacional sobre la materia. Ya que, habiendo sido declarado el demandado en situación de incapacidad permanente total por sentencia de fecha 9 de mayo de 2016, del Juzgado Social 5 de Santander, con efectos económicos desde el 4 de mayo de 2015, y que estuvo de baja por IT desde el 4 de mayo de 2015. Concurriendo desde este periodo (4-5- 2015), prestaciones de IT e IPT, a consecuencia de tales efectos retroactivos. Analizando la regulación del Convenio Colectivo sectorial de Cajas para los años 2003-2006, en su art. 66 . Ponderando, en concreto, que ello se traduce en el reconocimiento de la pensión de IPT pagado retroactivamente (periodo 5-5-2015 al 31-7-2016), de 23.846,83 € (liquidación de prestaciones de seguridad social del f. 68). Importe percibido por IT de la Mutua por importe de 20.536 € (7-5-2015 a 31- 5-2016 del f. 68). Recibiendo en concepto de complemento de IT 34.411,48 € (lo que deduce de nóminas y extractos bancarios).

Estima probado el exceso en lo abonado que justifica la estimación parcial de la demanda, al deducir a lo percibido como consecuencia de la retroacción (58.258,31 €), el importe de la garantía de percepción total (54.947,48 €) de lo que resulta 3.310,83 €. Que es lo que concluye debe devolver el trabajador.

Sin que considere que existe litisconsorcio pasivo necesario, al ir dirigida la reclamación exclusivamente contra el trabajador por una cantidad recibida indebidamente, que abonó la empresa. Lo que no alcanza a las entidades gestoras de la seguridad social.

Frente a esta decisión formulan recuso de suplicación la representación letrada de ambos litigantes.

Que también proponen, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del relato fáctico. A lo que debe darse inicial respuesta, pues la resolución de ambos recursos debe partir de un único relato.

1.- La empresa actora, pretende la adición al hecho declarado probado quinto, de un nuevo párrafo, en que consten desglosadas las cantidades netas y brutas que la empresa ha abonado al trabajador, en el periodo comprendido entre el 5 de mayo de 2015 y el 31 de julio de 2016; así como, las diferencias resultantes entre ambas. En los concretos importes que detalla de mayo de 2015 a julio de 2016 por importe bruto de 43.321,39 € y neto de 34.411,48 €. Con una diferencia resultante de 8.909,91 €. Dado que la empresa -afirma- tiene la obligación de ingresar los descuentos legales de IRPF y Seguridad Social, que practique el trabajador, que en cada caso sea de aplicación. Lo que funda en el doc. 4 de los aportados con la demanda (f. 17 y siguientes de las actuaciones), con los recibos de salarios aportados por esta parte procesal.

Ahora bien, la recurrida limita la cuestión planteada en demanda a lo abonado en exceso, en el periodo concurrente de IT con la mejora correspondiente e IPT reconocida con carácter retroactivo al trabajador demandado. Excluyendo de la reclamación litisconsorcial a las gestoras. Cuando las cantidades brutas a que alude la parte recurrente son debidas a cotizaciones correspondientes a este periodo. Cuyo ingreso, debido o indebido, como las correspondientes retenciones del IRPF, deberían ser declaradas así en el correspondiente proceso de seguridad social o administrativo, que no es posible sin la concurrencia de tales entidades administrativas que necesariamente deben ser llamadas para esta calificación. Aun referidas a la vinculación entre empresa y trabajador, afectada por la declaración administrativa inicialmente en situación de IT y posterior declaración de IPT con carácter retroactivo.

Y, al menos, lo que no se deduce fehacientemente y de forma directa y clara, es que tales cantidades brutas que la parte actora deduce de las nóminas y resto de documental que refiere, se correspondan exclusivamente y de forma certera a las cantidades a cuya devolución atiende la recurrida, en interpretación exclusiva de lo regulado en el precepto convencional citado (liquidación por extinción respecto de trabajador declarado en IPT con carácter retroactivo y mejoras establecidas convencionalmente retribuidas al actor).

Por lo que excede de la delimitación del objeto de la demanda en la recurrida, que por lo demás (en cuanto a una posible modificación de la demanda que se plantea ordinaria por cantidades contra el demandado), no se cuestiona en la instancia ni en el recurso.

Por ello, aunque ciertamente de la misma documental que funda los cálculos deductivos de la recurrida sobre lo abonado en exceso al trabajador, a que debe reintegrar a la empresa. Se deduce sin precisar conjetura alguna que lo ponderado son las cantidades netas o realmente abonadas en tal periodo por la empresa (en concepto de pago delegado de prestación de IT, por la gestora de IP y complementos de mejora). Y constan además realizados determinados ingresos de cotizaciones y retención de IRPF en este periodo (f.

17 y siguientes). No es posible la ampliación solicitada al ser intrascendente al litigio. Que ni se plantea en materia de seguridad social ni de descuentos por retenciones indebidas a la Hacienda pública. Ni cabe obtener de tal documental a que cantidades responden exactamente estos ingresos o deducciones para su ingreso en entidades públicas con relación a lo abonado mensualmente al trabajador y por diversos conceptos y el exceso que se calcula en la recurrida.

2.- Con igual apoyo procesal, la representación letrada del demandado, solicita la modificación del mismo ordinal quinto de la recurrida. Con cita del soporte documental consistente en las mismas nóminas aportadas por la empresa actora (f. 17 y siguientes de las actuaciones), y los movimientos bancarios de los folios 89 y siguientes, presentados por esta parte procesal al litigo, con fecha 28-9-2017. Ya que, niega que estas cantidades haya sido abonadas por la empresa en concepto de 'complemento de incapacidad temporal'. Puesto que los conceptos reflejados en las nóminas no responden al mismo; y que la empresa, al elaborar y retribuir al trabajador, no hace sino cumplir con su obligación de efectuar el pago delegado previsto en el art. 102.1.c) LGSS , Orden ministerial de 25- 11-1966, art. 16 y ss. Y, por O de 22-2-1996 , art. 20.

Pretendiendo que la empresa realiza el pago delegado de la IT, elaborando las nóminas de forma que no figura el concepto de prestación de IT ni tampoco complemento de IT. Sin constancia en los ingresos bancarios de pagos diferenciados de la Mutua Montañesa o que la liquidación (f. 68) de prestaciones efectuadas por el INSS (no dice que pagara a la Mutua) sino la prestación atribuida a la Mutua.

Reconociendo la empresa (doc. 5, f. 29), el pago delegado efectuado, cuando ahí si se establece la prestación (20.536 €) que viene a coincidir con lo señalado por el INSS par al prestación de IT. Propone su redacción literal siguiente: '...la empresa abonó al trabajador en el periodo 5 de mayo de 2015 (fecha de efectos de la incapacidad permanente total) hasta julio de 2016 (una vez recaída sentencia en mayo de 2016), un importe total de 34.411,48 €, incluyendo el pago delegado de la prestación de incapacidad temporal...'.

El precepto en que se funda con relación a lo establecido en el art. 196.3 del mismo Texto legal y art.

97.2 exige para atender a la revisión instada, ya se ha dicho, que de forma directa y clara evidencie su error.

No sustentando parciales valoraciones del conjunto aportado frente a la imparcial del mismo activo probatorio que funda la recurrida.

Y, en tal sentido, si de las citadas nóminas y reconocimiento administrativo, en interpretación de la garantía convencional de rentas. La recurrida deduce, claramente, que los efectos retroactivos de la situación de IPT reconocida al actor, han supuesto un pago en exceso al trabajador en el periodo concurrente de la liquidación que de los citados pagos (debidos y producidos efectivamente). Lo que, por ello, puede ser analizado en el recurso, con relación a esta misma conclusión. La parte recurrente no precisa siquiera ampliación del relato propuesto. Ya que en el recurso se puede analizar en su integridad la misma documental en que se funda la recurrida.

Que por lo demás, es posible (la revisión propuesta), por deducirse evidentemente de esta misma documental en que se funda la recurrida y recurrente (especialmente f. 68 de las actuaciones y nóminas aportadas). A lo que no es tampoco trascendente siquiera que en las nóminas que documentan el pago efectivo al trabajador mediante ingreso bancario (neto) no detallen lo retribuido como IT o complemento/mejora de prestación; deducido, claramente hasta mayo de 2016. Cuando la prestación de IPT retroactiva lo es a mayo de 2015 con efectos (en la liquidación que funda la recurrida), hasta el 31-7-2016. Luego, en dos meses no concurrentes, que son los únicos retribuidos deducido lo ya abonado por IT al empleado como pago delegado por la empresa.

Mismas documentales, especialmente la liquidación de la gestora de prestaciones, de las que sin embargo, se aprecia que no se produce el exceso que concluye, como a continuación con más detalle se analiza.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa recurrente denuncia infracción, por aplicación incorrecta, de lo establecido en el artículo 66 del Convenio Colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro . Ya que, en su aplicación la entidad actora puede reclamar el exceso cuando se reconoce una prestación de incapacidad permanente con efectos retroactivos. Percibiendo el demandado en el periodo 4 de mayo de 2015 a 30 de junio de 2016, a cargo de la empresa la prestación de IT correspondiente con la mejora que establece el citado art. 66 del Convenio de aplicación, por importe bruto de 43.321,39 € (no de 34.411,48 € como concluye la recurrida, que es el importe neto percibido), así como que mediante resolución del INSS se liquidó la cantidad de 23.846,83 € al trabajador, por el periodo comprendido entre el 5-5-2015 al 31-7-2016. Considerando evidente por ello, que el demandado ha percibido en este periodo dos prestaciones: la pagada por la empresa por importe de 43.321,39 € y la correspondiente a la pensión de IPT con carácter retroactivo, desde el 4-5-2015. Por lo que considera que el exceso asciende a 43.321,39 € menos 23.846,83 € que supone 19.474,56 € que son los que estima abonados en exceso.

Ahora bien, reiterar que lo relativo a cantidades brutas con retenciones y cuotas a la seguridad social, de un periodo inicialmente en IT (que posteriormente se procede a la regularización con sus correspondientes retenciones, de lo que resulta en el f. 68), con las compensaciones correspondientes con el importe bruto que estima la recurrente (43.321,39 € menos 23.846,83 €), pero también, solo, un líquido a percibir por el empleado de 3.310,83 € en la indicada regularización. Sin que pueda en este procedimiento ordinario para devolución de cantidades pretendidamente abonadas en exceso al empleado, concluir, en modo alguno, cantidades indebidamente ingresadas en los organismos correspondientes (materia de seguridad social, fiscal), en el indicado periodo. Ni tampoco percibidas de forma efectiva por el trabajador con obligación de devolución a la empresa, con relación al precepto convencional invocado (art. 66 del Convenio que prevé su reclamación al empleado).

En especial cuando el mismo f. 68 de las actuaciones concluye que la cantidad de IT a deducir es (20.536 €), la considerada por la recurrida, en lugar de la pretendida por la recurrente. Del periodo de devengo de IPT de 23.846,83 € desde mayo de 2015 pero hasta julio de 2016. Luego no coincidente en dos meses con la prestación de IT que finaliza en mayo de 2016, lo que se deduce sin precisar conjetura alguna del mismo documento que acoge la recurrida. Luego, computando un pago de IPT reconocida administrativamente con efectos retroactivos, pero que en su liquidación efectiva solo retribuye la IPT en el periodo no coincidente (dos meses a que asciende la cantidad liquidada en este mismo documento) en que el trabajador no percibió IT.

Luego compensando ambas prestaciones en el periodo concurrente, sin abono de cantidad en exceso alguno.

Por ello, si el art. 66 del Convenio aplicable determina que, en los supuestos en que la declaración de incapacidad permanente tenga efectos retroactivos se podrá reclamar o compensar por la Caja el pago realizado en exceso por la Caja a través de la liquidación por extinción del contrato o cualquier otra vía, con objeto de evitar una duplicidad de pagos por el mismo periodo. Llegando la recurrida al convencimiento de un exceso limitado a una cantidad equivalente a la cantidad retribuida de forma efectiva, con las deducciones correspondientes de lo ya abonado en concepto de IT, de la reconocida adicional, a lo que había percibido el trabajador en esta situación transitoria hasta que le ha sido reconocido la IPT con carácter retroactivo.

Que después de liquidación únicamente (f. 68) se retribuye en esta retroacción a la cantidad indicada, no coincidente con la IT.

Lo que no justifica la empresa recurrente es exceso deducible de la totalidad de documental que cita, la misma que ha sido valorada en la instancia, para llegar al convencimiento de una cantidad mayor de exceso (ni siquiera justifica ninguno como a continuación se verá).

Y, ello, reiteramos, sin que aquí pueda concluirse (al no ser materia de seguridad social ni administrativa) que las ingresadas en las correspondientes entidades es indebida o excesiva ( ATS/4ª de 16-3-2017, rec.

1913/2016 ; y de 14-9-2017, rec. 4035/2016 ).

Por lo tanto, se desestima el recurso formulado por la empresa, que al no gozar del beneficio de justicia gratuita supone, en virtud de lo previsto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la imposición de costas en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.



TERCERO .- La representación letrada del trabajador demandado, con igual apoyo procesal, también pretende la infracción de la recurrida de lo establecido en el mismo precepto convencional aplicable. Puesto que considera que la parte actora, ni con nóminas ni en la misma demanda o en el juicio oral es capaz de concretar y explicar el exceso que reclama. Contemplando el Convenio el complemento tanto para la prestación de IT como para la IP, abonado. Considera que para observar si retribuyó en exceso, habrá que concretar el salario regulador que para esta parte es el de 4.396,05 €, y como hay una garantía convencional de percepción íntegra (el mismo salario declarado en el hecho primero de la recurrida). Estimando que la falta de concreción y prueba debe perjudicar a la actora, así como que la recurrida pretende que equipara periodos no concurrentes de IT de mayo de 2015 a julio de 2016 (23.846,83 €) e IT de mayo de 2015 a mayo de 2016 (20.536 €). Por lo que al menos hay dos meses no concurrentes. Solicitando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

De nuevo, debe concretarse que el único relato que funda el recurso es el de la recurrida, si bien, ampliando a texto completo de la liquidación de cantidades que la misma recurrida asume deducida del f.

68 de las actuaciones, como ya se expuso. Lo que supone la admisión de la modificación ampliatoria fáctica propuesta por el trabajador recurrente.

Y, comenzando por ésta última documental, no hay equivalencia de periodos compensados de prestación administrativa, que funda la cantidad reconocida como abonada en exceso. Efectivamente, consta IPT reconocida con efectos retroactivos a 5-5-2015; pero, de la misma resolución que alude al pago de IT de mayo de 2015 a 31-5-2016 (20.536 € deducidos de pago de IT), pero no otras cantidades abonadas en la liquidación de este documento que los dos meses restantes (junio y julio de 2016), en los que no consta pago de IT. Siendo la cantidad que la recurrida considera exceso equivalente a lo retribuido por la gestora en pago de IPT, cuando ya no se retribuye IT por la empresa como pago delegado ni complemento por este concepto.

Luego, entre la reconocida y debida la mejora de convenio y la deducida, hay total coincidencia sin que conste pagada IPT, en el periodo concurrente con IT.

Es decir, literalmente y sin precisar conjetura alguna, puesto que el mismo documento del folio que funda la recurrida (f. 68), evidencia que ha deducido prestaciones de IT con IPT en periodo no concurrente. Lo que evidencia es que no consta exceso alguno, sino más bien, liquidación de lo devengado con lo ya abonado en concepto de IT.

Que el precepto convencional aplicable, en su misma literalidad aplicada en la instancia. Dado que, indiscutidamente (art. 66), la recurrida declara probado que el salario relativo a la mejora garantizada a los empleados en situación de IT para el demandado, hasta el 100% en los 12 primeros meses, el 87,50%, en la prórroga de 6 meses; y, del 87,50%, para el periodo que medie entre el alta médica por agotamiento de IT a los 18 meses y resolución del INSS u organismos competente por el que se declare la IPT, en cualquiera de sus grados o se deniegue la misma, que aquí asciende a 4.396 € mensuales.

Y, en lo que aquí importa: 'en los supuestos en que la declaración de IPT tenga efectos retroactivos se podrá reclamar o compensar por la Caja el pago realizado en exceso a través de la liquidación por extinción del contrato o cualquier otra vía, con el objeto de evitar la duplicación de pagos por el mismo periodo'.

Aunque ciertamente la norma convencional establece un complemento que no puede superar el salario que venía percibiendo el trabajador en el periodo concurrente a la baja. También se deduce evidentemente de la misma documental que funda la liquidación de la recurrida, que el exceso que calcula es fruto de la consideración del pago prestacional con efectos concurrentes con la IT; que, sin embargo, la misma documental que acoge, evidencia lo contrario (no hay coincidencia de pago de prestaciones).

Complementando la empresa lo abonado, en la cuantía prevista en el Convenio para la situación prestacional reconocida. Sin exceso alguno.

La misma doctrina jurisprudencial que funda la recurrida contenida entre otras en las SSTS/4ª de fecha 1-12-1997 (rec. 937/1997 ) y 24-10-2005 (rec. 2173/2004 ), sirve a la estimación del recurso del trabajador.

La Sala Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado, reiteradamente, sobre supuestos en los que estaba en cuestión también el complemento de incapacidad temporal establecido en el convenio colectivo que rige las relaciones de dicha empresa con su personal. La decisión adoptada deniega, para el caso de declaración de incapacidad permanente total, el derecho de la empresa a recuperar el complemento de incapacidad temporal, ya abonado. Esta ha de ser también, como es lógico, la solución que debemos dar al presente litigio. En especial, cuando el precepto convencional que funda la recurrida, solo autoriza a reintegrar el 'exceso' en el pago que corresponda, por la duplicidad de abonos en caso de reconocimiento con efectos retroactivos de la IPT reconocida. Lo que no ha resultado probado.

La motivación de las sentencias precedentes, que esta resolución hace suya, puede resumirse en los siguientes puntos: 1) «los complementos de incapacidad laboral transitoria o incapacidad temporal a cargo de las empresas (tienen) carácter de mejora voluntaria de Seguridad Social (y) se rigen por las disposiciones o acuerdos que los han implantado»; 2) «no consta que la regulación que ha establecido el complemento cuestionado en este litigio haya previsto... la devolución de su importe en caso de declaración posterior de invalidez permanente total con efecto retroactivo»; 3) a falta de previsión expresa en la regulación que implanta la mejora voluntaria debe regir lo que dispone la normativa aplicable a la prestación básica de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal); y 4) de acuerdo con los artículos 10.2 de la OM 13 octubre 1967 y 131 bis.1 de la LGSS/1994 -vigente art. 158 LGSS /2015-, los supuestos de declaración retroactiva de invalidez permanente se rigen por el criterio de mayor protección del beneficiario, de tal modo que si la IT, que proporcionaba un subsidio del 75% de la base reguladora era sustituida por una situación de menor protección los efectos de la nueva situación no se retrotraen, y si tiene en cambio efecto retroactivo la sustitución de la incapacidad temporal por una prestación de cuantía más elevada.

En relación con el tema de fondo, hay que comenzar precisando que el TS unificado doctrina con relación a los efectos tanto de las declaraciones de incapacidad permanente total como de las de incapacidad permanente absoluta. En ambos casos se trata, como aquí sucede, de prórrogas de la situación de incapacidad temporal que se regulan por lo dispuesto en el citado precepto de la LGSS, que prevé que durante la prórroga se continúa abonando la prestación de IT hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente; momento en que se inician las prestaciones correspondientes a esta situación, salvo que sean superiores a las que venían percibiéndose en cuyo caso se retrotraen al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal.

La diferencia práctica consiste en que mientras normalmente en los procesos de incapacidad permanente total la pensión reconocida es de cuantía inferior al subsidio de incapacidad temporal, cuando se trata de una pensión de incapacidad permanente absoluta suele suceder lo contrario. De ahí la diversidad que se advierte en las soluciones aplicadas por la doctrina referida.

La doctrina de estas sentencias consiste en aplicar al complemento, a falta de una regulación específica, el criterio legal en el tránsito de la incapacidad temporal a la incapacidad permanente. Por ello, si el trabajador ha percibido durante el período de retroacción cantidades superiores a las que eran objeto de garantía durante la incapacidad temporal, debe realizarse el correspondiente reajuste.

Ahora bien, hay que aclarar, que lo mismo que sucede con el subsidio de incapacidad temporal complementado, el efecto retroactivo de la incapacidad permanente no determinará siempre la pérdida absoluta del complemento como tal, sino un reajuste de la garantía. Lo que la empresa se ha comprometido es a garantizar que durante la incapacidad temporal el trabajador percibirá el 100% de la remuneración de referencia. Concluyéndose por ello, en la doctrina jurisprudencial referida (la misma que funda la decisión de la instancia) que ni siquiera, el efecto retroactivo del reconocimiento de la incapacidad absoluta o total, elimina esa garantía, sino que determina un reajuste en el cálculo de la misma, de forma que el complemento se seguirá abonando si el importe de la pensión de incapacidad absoluta pagado retroactivamente no alcanza el 100% del salario garantizado.

Lo que sucede es que el complemento se abonará sólo en la cantidad necesaria para alcanzar el importe garantizado y no se abonará si el importe de la pensión es igual o superior al salario garantizado. Es así, porque el efecto retroactivo de la pensión no termina con la situación de incapacidad temporal prorrogada y porque a lo que la empresa está obligada es a una garantía, que no puede alcanzar a dar al trabajador, como consecuencia de la retroacción, más de lo que percibía como salario, salvo en el caso especial de la gran invalidez.

De esta forma, no puede acogerse el razonamiento de la instancia que invoca que el reajuste impone una pérdida para el trabajador. No hay tal pérdida, porque el trabajador conserva la percepción garantizada, sin perjuicio de que tenga que devolver el exceso que sobre esa garantía se ha producido, como consecuencia de la retroacción del pago de la pensión de incapacidad permanente total. Pero que aquí no se prueba el pretendido exceso.

Por lo que la cantidad reconocida no es exceso o duplicidad, alguno. Sino mera liquidación de cantidades desde la extinción de IT y con el reconocimiento de IPT en periodo no concurrente de pensiones. Sin que además, declare probado la recurrida, pago alguno en estos meses (junio y julio de 2016), que compensar en concepto alguno deducible y en qué cuantía.

Sino que del resto del relato (hechos tercero y cuarto), cuando se abona en finiquito suscrito en junio y lulio de 2016, pero relativo al devengo de extra de diciembre anterior, se deduzca dicho exceso por lo abonado como complemento hasta la extinción del contrato de trabajo del actor. Que no es el reconocido en la recurrida, equivalente a lo retribuido por la prestación de IPT en periodo no concurrente con prestación de IT.

En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso del demandado y la desestimación íntegra de la demanda con absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LIBERBANK S.A. y estimamos el planteado por D. Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 15 de noviembre de 2017 (Proceso 351/17), en virtud de demanda formulada por la entidad recurrente contra el citado empleado también recurrente, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y desestimando la demanda planteada absolvemos al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Se hace expresa imposición de costas a la empresa LIBERBANK S.A., en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0131 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0131 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.