Sentencia SOCIAL Nº 316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 289/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTICINCO DE OCTUBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 316/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por don JESÚS ALFARO LECUMBERRI, en nombre y
representación de doña Clara , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA
CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por doña Clara , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare que la actora está afecta a una Invalidez Permanente, en grado de absoluta y subsidiaria de total, con la base reguladora de 2.093,70 euros mensuales, todo ello con los demás pronunciamientos que en Derecho sean procedentes.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común, deducida por Dª Clara frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE NAVARRA e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichas entidades gestoras demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- La demandante Dª Clara , nacida el NUM000 de 1961, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual administrativa.-

SEGUNDO.- Iniciado un proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común el 29 de enero de 2016, y tramitado expediente de incapacidad permanente el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 3 de noviembre de 2017, dicta resolución con fecha de salida 8 de noviembre de 2017, denegando la prestación de incapacidad permanente.- Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 19 de enero de 2018.-

TERCERO.- Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Artrosis postraumática en el codo derecho tras una fractura sufrida en la infancia, cuando la demandante tenía 4 años de edad, quedando limitación de la movilidad del codo derecho, con balance articular en la flexión de 120º y extensión -40º, así como sensación de quemazón y parestesias en el codo, sin signos neurofisiológicos de afectación aguda del nervio cubital del codo derecho. - Cervicalgia mecánica por discopatía cervical C5-C6 y cervicoartrosis, con mejoría del dolor cervical a nivel del trapecio tras el tratamiento rehabilitador seguido. - Omalgia derecha, con posterior diagnóstico de síndrome subacromial derecho, con tendinosis del supraespinoso, que ha exigido intervención quirúrgica mediante artroscopia realizada el 10 de abril de 2018, continuando en tratamiento rehabilitador en la actualidad.- Al tiempo de la valoración de sus dolencias en las exploración se objetivaba marcha normal, y una movilidad cervical limitada en los últimos grados. En el hombro derecho la movilidad del hombro está conservada, con jobe positivo. En el codo derecho se objetivaba una flexión de 120º, y extensión -40 º, pudiendo realizar la pronación y supinación, y con la mano derecha puede realizar la presa y la pinza con todos los dedos. La actora como consecuencia de estas dolencias, tiene indicado continuar tratamiento médico y rehabilitador y adoptar medidas higiénico posturales.-

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 1.764,52 euros al mes, la fecha de efectos económicos el 8 de noviembre de 2017, y el plazo de revisión de 2 años.-

QUINTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe de vida laboral de la demandante, que actualmente se encuentra en situación de desempleo'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 193.b de la Ley General de la Seguridad Social.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Clara sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por la representación Letrada de la actora a través de dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado tercero, al objeto de adicionar al mismo, en relación con los padecimientos que se estiman probados, los reflejados en el informe pericial médico emitido por el Dr. Juan , proponiendo la siguiente redacción: ' 1.1 - Extremidad superior derecha (paciente diestra).

1.1.1 - Codo: artrosis postraumática tras fractura en la infancia.

Intervenida quirúrgicamente el 21-4-16: artrolisis abierta más resección de cabeza radial por severos daños degenerativos y transposición anterior submuscular de nervio cubital.

En la actualidad con cuadro clínico conformado por: Limitación de la movilidad, con flexión a 120º (normal 145º); con extensión -40º (normal 0º) y supinación -15º, éste último movimiento con resalte de la zona proximal del radio, que genera dolor agudo tipo calambrazo al realizarla contra resistencia.

Codo doloroso: dolor crónico en codo derecho que se acentúa con la movilidad y al realizar esfuerzos muy leves y más si son repetitivos.

Hipotrofia muscular en extremidad superior derecha, incluida la cintura escapular, en relación con la izquierda.

Alteraciones de la sensibilidad: alteración en territorio cubital con disestesias/parestesias en zona cubital de codo y de antebrazo que le llega hasta la mano (quemazón, cosquilleo, dolores punzantes).

Pérdida de fuerza de la mano derecha respecto de la izquierda: en dinamometría manual consigue una fuerza de 5 en la derecha y a 15 en la izquierda.

1.1.2 - Hombro.

Hombro doloroso por tendinosis del tendón supraespinoso con rotura parcial de espesor casi completo en la región anterior. Leve tendinosis y bursitis escapular. Signos de pinzamiento subacromial. Síndrome de dolor subacromial.

Intervenida quirúrgicamente el 10-4-18 mediante artroscopia: descompresión subacromial + tenotomía de la porción larga del bíceps + sutura de supraespinoso.

En el momento de la exploración se encuentra en periodo de recuperación de dicha intervención, habiendo iniciado recientemente la movilización activa del hombro, y sigue con la extremidad en cabestrillo salvo en los momentos de realizar los ejercicios que le han programado.

1.2 - Columna cervical.

Cervicoartrosis con discopatías severas, principalmente a nivel C5-C6, donde además existe leve estrechamiento del canal cervical debido a uncoartrosis asociada.

Cuadro clínico conformado por: Dolor cervical crónico: que irradia hacia la cabeza y cervicobraquialgia bilateral, más intensa a extremidad superior derecha y que empeora con esfuerzos y movimientos.

Limitación de la movilidad: movilidad limitada en un 36% respecto de los parámetros normales.

Tratamiento farmacológico: Se encuentra en tratamiento con medicación a base de Lormetazepan por la noche y a diario, para poder conciliar el sueño; Diliban para el dolor (Tramadol + paracetamol 1-1-1); Lornoxican (antiinflamatorio no esteroideo y antirreumático 1-0- 1). Asocia la toma de otros analgésicos y antiinflamatoros como Metimazol, Enantyum, e Ibuprofeno'.

El motivo, así deducido, no puede prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la relación de dolencias objetivadas, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento del Juzgador de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando este la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados (el informe médico que destaca la parte) pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías que se refieren en el hecho probado tercero constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por el juzgador a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes. El Magistrado tuvo a su alcance todos estos informes concluyendo que los padecimientos de la actora eran los indicados por el médico evaluador, y esta conclusión no ha quedado desvirtuada por la parte recurrente.



SEGUNDO: Como censuras jurídicas denuncia infracción del artículo 193 b) de la Ley General de la Seguridad Social considerando que el cuadro clínico descrito le inhabilita para realizar cualquier tipo de profesión con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

En lo referente a la pretensión sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta ó subsidiariamente Total conveniente resulta recordar que la incapacidad permanente, a la fecha del hecho causante, estaba definida en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, aunque podamos seguir aplicando la doctrina relativa a su precedente normativos, el artículo 137 del Texto Refundido de 1994 al no haberse modificado su regulación.

Pues bien, en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que la actora sea acreedora de una incapacidad permanente absoluta, ni siquiera de una Incapacidad Permanente Total por cuanto, como acertadamente razona el Juzgador de instancia, las lesiones y padecimientos de la trabajadora no le impiden seguir ejerciendo su profesión habitual de administrativa ni, tampoco, muchas otras de corte liviano o sedentario.



TERCERO: No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Clara , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 222/18, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o TOTAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.