Sentencia SOCIAL Nº 316/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 593/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0028753
Procedimiento Recurso de Suplicación 593/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid 694/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 316/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 593/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Manuel Campomanes Sanchis
en nombre y representación de Dª Remedios , contra la sentencia de fecha diecinueve de abril de dos mil
dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, en sus autos número 694/2017, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, nació el NUM000 de 1965, figura afiliada a la SS, en el RETA, con el número NUM001 , con la categoría profesional de sastre/modistos.



SEGUNDO.- Se emitió informe médico de síntesis de evaluación de incapacidad laboral el 22 de agosto de 2016 y el 20 de enero de 2017.



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS, a propuesta del EVI, en fecha 9 de febrero de 2017, no se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente.



CUARTO.- La demandante padece carcinoma intraductal de mama izquierda pT2N3aM0, estadio IIIC, RRHH positivos, Her2 negativo (2015). Ca mama derecha T1c, RRHH positivos, Her2 negativo (2007).

Cervicoartrosis. Discopatia lumbar L4-L5 y L5-S1. Fue tratada con mastectomía y linfadectomia axilar el 19 de agosto de 2015, recibió adyuvanica con Qt hasta abril de 2016 y posteriormente Rt entre mayo y junio 2016.

Fue revisada en el servicio de oncología medica, por última vez en julio de 2016, sin evidencia de recaída de enfermedad oncológica, padeciendo dolor generalizado y parestesias en MMSS.



QUINTO.- Según declaración de tareas, elaborada por la propia demandante, en su puesto de trabajo, la actora, realiza corte y confección de ropa, arreglo de todo tipo de prendas, venta de ropa de hombre y mujer, perchar toda la mercadería y aseo total del local

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 607,29 euros, tomada de las bases de cotización del periodo 01.09.10 a 30.11.16, siendo la fecha de efectos la de 1.12.17, día siguiente al cese en el trabajo, ya que la actora ceso en su actividad el 30.11.16.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía previa, presentándose reclamación previa el 25 de abril de 2017, que se desestimó el 23.05.17.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda deducida por DÑA. Remedios contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/07/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que está afecta a una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, a una incapacidad permanente total para la profesión de sastre/modisto, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRS: 1.-En el primer motivo solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción: 'La demandante padece carcinoma intraductual de mama izquierda pT2N3aM0, estadio IIIC.

RRHH positivos, Her2 negativo (2015). Ca mama derecha T1c, RRHH positivos, Her2 negativo (2007).

Cervicoartrosis. Discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1. Fue tratada con mastectomía y linfadectomía axilar el 19 de agosto de 2015, recibió adyuvancia con Qt hasta abril de 2016 y posteriormente Rt entre mayo y junio 2016, sin evidencia de recaída de enfermedad oncológica. En octubre de 2017, se le detecta lesión subcutánea en mama derecha por recaída con el diagnostico de neoplasia maligna. Pérdida de agudeza visual en ojo izquierdo con ambliopía que queda reducida a 0,3 con la mejor corrección y de 0,7 en ojo derecho que no mejora con estenopéico. Epifora bilateral persistente pese a practicarse una ampuloplastia bilateral así como canaliculectomía bilatera. Fibromialgia con 11 puntos sensibles, padeciendo dolor generalizado y parestesias en miembros superiores.' La revisión debe prosperar dando por reproducido el informe del H.U. Puerta de Hierro de Majadahonda de fecha 16/02/2018 por ser de fecha más reciente, de los que indica en el motivo.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción: 'Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 9 de febrero de 2016, a propuesta del dictamen emitido con fecha 7 de febrero de 2017 por el EVI, no se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente.' La revisión debe prosperar al desprenderse directamente del documento obrante al folio nº 9.

3.-En el tercer motivo interesa que se indique como fecha de efectos de la IPA 7/02/2017 que no prospera al tratarse de un concepto jurídico.



SEGUNDO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 6.3, párrafo 2º del RD 1300/1995, de 21 de julio, artículos 13.2 y 15.1 de la Orden Ministerial de 18/01/1996 y jurisprudencia. En síntesis expone que la fecha de efectos económicos de la IPT debe ser la de la resolución del INSS de 7/02/2017.

En el quinto motivo alega infracción del artículos 194.1.b) y 2 de la LGSS. En síntesis expone que las secuelas que presenta le impiden desarrollan su profesión.

Del relato fáctico se desprende que la demandante padece carcinoma intraductal de mama izquierda pT2N3aM0, estadio IIIC, RRHH positivos, Her2 negativo (2015). Ca mama derecha T1c, RRHH positivos, Her2 negativo (2007). Cervicoartrosis. Discopatia lumbar L4-L5 y L5-S1. Fue tratada con mastectomía y linfadectomia axilar el 19 de agosto de 2015, recibió adyuvanica con Qt hasta abril de 2016 y posteriormente Rt entre mayo y junio 2016. Fue revisada en el servicio de oncología médica, por última vez en julio de 2016, sin evidencia de recaída de enfermedad oncológica, padeciendo dolor generalizado y parestesias en MMSS.

Según el informe histopatológico presentaba lesión nodular de tejido adiposo que mide 1 x 0,9 cm.

Tras pintar los márgenes con tinta china se incluye en su totalidad en cortes seriados paralelos en 1 cápsula.

El DIAGNÓSTICO ANATOMOPATÓGICO es: tejido fibro adiposo con CARNINOMA INFILTRANTE de tipo inespecífico, grado histológico 2 de Nottingham por puntación de 6 (formación de túbulos 2, pleomorfismo nuclear 2 y 12 mitosis en 10 cga de 0,62 mm 2).

El 29/12/2017 se le realizó resección local del nódulo.

De la prueba se desprende que no hay evidencia de recidiva de enfermedad oncológica mama izquierda, pero presenta dolor generalizado y parestesias en miembros superiores (informe del EVI de 20/01/2017, y en octubre de 2017 se le detecta una recaída de lesión subcutánea en mama derecha bajo cicatriz que se biopsia antes de plantear reconstrucción de mama izquierda, siendo el diagnóstico anatomopatológico de ' tejido fibro adiposo con carcinoma infiltrante de tipo inespecífico' y este cuadro, no las restantes lesiones que se recogen en el cuadro clínico, le continúan impidiendo realizar con eficacia las principales funciones como sastre/modisto pues ésta limitada para las labores que precisen de la manipulación constante de las manos para realizar el corte y confección de ropa, así como el arreglo de todo tipo de prendas, pero ello dará lugar a que esté en situación de IT durante el tiempo preciso para su recuperación y que sea valorada tras el período de recuperación para determinar el alcance definitivo del cuadro clínico.

En cuanto a la fecha de efectos debemos indicar que como dice la jurisprudencia unificadora en STS de 26/5/1997, recurso nº 2851/1996: "Es doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de julio de 1.992 y 18 de julio de 1.994 ), respecto de los efectos económicos de la pensión de invalidez, que 'si se reconoce una incapacidad permanente total, el derecho a la prestación nace a partir de la resolución administrativa que la declara, pero si el grado reconocido es el de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, la resolución debe retrotraer sus efectos a la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de incapacidades', lo que ha de entenderse 'sin perjuicio de las consecuencias que podrían suscitarse en supuestos de retrasos anormales en la emisión del dictamen' ( sentencia de 7 de julio de 1.992 )." , señalando la STS de 22/06/1999, recurso nº 3431/1998, que la regla que la fecha del hecho causante se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores conoce una excepción ' a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior.'.

Habiendo dicho la jurisprudencia unificadora ' que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deja de trabajar y de cobrar el salario' ( STS de 19/01/2009, recurso nº 1764/2008).

Con respecto a los trabajadores del RETA debemos destacar que la STS de 21/07/2016, recurso nº 3885/2014, ha dicho: ' Y, ciertamente, al respecto, nuestra STS/4ª de 5 marzo 2001 (rcud. 2619/2000Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 05-03-2001 (rec. 2619/2000 ) ) ya tuvo ocasión de declarar que el art. 13 de la OM de 18 enero 1996 'es aplicable a todas las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, en el que se encuentra incluido el RETA'.

Ahora bien, precisamente, sin contradecir tal doctrina, sino adaptándola a las concretas particularidades del trabajo por cuenta propia y su protección social, nos hemos pronunciado en las recientes STS/4ª de 23 julio 2015 (rcud. 2034/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 23-07-2015 (rec. 2034/2014 ) ) y 4 mayo 2016 (rcud. 1848/2014 ), para afirmar que, cuando se trata de trabajadores por cuenta propia, y salvo supuestos acreditados de conductas fraudulentas, el simple mantenimiento de la afiliación y la consecuente cotización al RETA 'no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia', máxime si tenemos en cuenta que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen antes de obtener con carácter definitivo la declaración de incapacidad permanente (que es lo que, en definitiva, propugna la solución que apunta el INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado de difícil o imposible reparación.

Por tanto, concluíamos que habría de ser el INSS quien acreditara que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada, prueba ésta última a la que la Gestora, probablemente, podría acceder con facilidad a través de los datos fiscales de la beneficiaria.'.

La fecha de efectos de la incapacidad permanente debe ser 9/02/2017 salvo que haya continuado prestando servicios en cuyo caso será el día siguiente al cese en el trabajo. Al no estimarse que, por ahora, el cuadro clínico sea invalidante permanente, procede desestimar el motivo y el recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Remedios contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, en autos nº 694/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0593-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000059318 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.