Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N.3
PLASENCIA
SENTENCIA: 00316/2021
-
C/ D. MARINO BARBERO SANTOS, Nº 6 (2ª PLANTA)
Tfno:927427280-89
Fax:927 42 40 68
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: 2
NIG:10148 44 4 2021 0000127
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000128 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Demetrio
ABOGADO/A:MARIA ANGEL GORDO IGLESIAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, VISANJA SERVICIOS SL , INSTALACIONES INABENSA, S.A. , GHESA INGENIERA Y TECNOLOGIA SA , TAMOIN SLU
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , ANTONIO POLO GUERRERO , ,
PROCURADOR:, , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,
SENTENCIA Nº 316/2021
En Plasencia, a 28 de septiembre de 2021
Vistos por Doña Delfina Gómez Marchena, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social núm. 3 de Cáceres, con sede en Plasencia, los presentes autos de Despido núm. 128/2021, en los que han sido partes, como demandante Don Demetrio, representado por el Letrado, como demandado INSTALACIONES INABENSA, S.A.U, asistida de letrado, TAMOIN, SLU, asistida de letrado, VISANJA SERVICIOS, SL, asistida de letrado, GHESA INGENIERIA Y TECNOLOGÍA, S. A., asistida de letrado, y FOGASA que no comparece pese a estar citada en forma, se dicta la presente en nombre de S.M. el Rey, y constando los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-La letrada en el nombre y la representación acreditada que ostenta, presentó demanda en ejercicio de acción de despido, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, suplicó al Juzgado que, tras los trámites oportunos, se dictara Sentencia por la que se declare el despido improcedente con los efectos legales inherentes.
SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 11 de marzo de 2021 se admitió a trámite la demanda, tras la subsanación de los defectos apreciados y tras la declaración de existencia de litisconsorcio pasivo necesario, presentados los escritos de ampliación del litisconsorcio por la parte actora, se citó a las partes para la celebración del juicio el día 22 de septiembre de 2021.
TERCERO.-Los actos de conciliación y juicio, se celebraron con la comparecencia de las partes a excepción de FOGASA.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda.
En sus intervenciones las partes demandadas se opusieron a lo pretendido por la parte actora y presentaron excepciones procesales, todas ellas de fondo, por lo que, tras el oportuno traslado a las demás partes, quedaron para resolver en sentencia.
Recibido el pleito a prueba, se admitió y tuvo por pertinente y útil la prueba solicitada por las partes consistentes en las documentales obrantes en actuaciones y las que trajeron al acto de la vista, así como el interrogatorio del actor.
Finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a la parte presente para formular conclusiones e informe final, manteniendo sus pretensiones iniciales y quedando los autos conclusos para sentencia.
Las partes se remitieron en sus fundamentaciones jurídicas a lo recogido en el procedimiento 117/21.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-D. Demetrio, inició relación laboral con la entidad INABENSA S.A.U en virtud de contrato de trabajo desde 10 de diciembre de 2007 hasta 31 de diciembre de 2020, con una categoría profesional de OFICIAL 1, centro de trabajo en Central Nuclear de Almaraz y retribución anual de 35.385 €.
SEGUNDO.-Desde el 1 de enero de 2021, la adjudicataria del Contrato 2020-25-ME-CNA, Servicios de Mantenimiento Eléctrico y 2020-24-IC-CNA, de Mantenimiento de Instrumentación y Control en la Central Nuclear de Almaraz es la entidad TAMOIN S. L. U.
TERCERO.-En fecha 17/02/2021 D. Demetrio, pasó a prestar servicios bajo la dependencia de la entidad TAMOIN S.L.U, firmando con entidad un contrato de trabajo indefinido, hasta fin de servicios, a jornada completa, la categoría profesional Oficial de 1 electricista, centro de trabajo Central Nuclear de Almaraz.
CUARTO.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Siderometalurgia para Cáceres y su provincia (DOE número 30, lunes 12 de febrero de 2018)
QUINTO.-D. Demetrio, durante el último año de prestación de servicios no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de trabajadores.
SEXTO.-La entidad INABENSA S. A. U, cesó en la prestación de los servicios de Mantenimiento Eléctrico y 2020-24-IC-CNA, de Mantenimiento de Instrumentación y Control en la Central Nuclear de Almaraz, en fecha 31/12/2020 al haber resultado adjudicataria de dicho contrato de prestación de servicios la entidad TAMOIN S. L. U., comenzado la misma a realizar prestar dichos servicios en fecha 01/01/2021.
SEPTIMO.-La entidad INABENSA S. A. U, remitió carta a la entidad TAMOIN S. L. U., el 28 de diciembre de 2020 en el que informaba que debido a la finalización del contrato de mantenimiento eléctrico y de instrumentación en día 31/12/2020 en la Central Nuclear de Almaraz, le adjuntaban la documentación de los trabajadores que los venían prestando para su traslado a dicha entidad TAMOIN, S. L. U.
La entidad TAMOIN S. L. U., respondió a la previa comunicación de la entidad INABENSA S. A. U., mediante carta fechada el 30/12/2020 en la que indicaba que '(...) resulta improcedente e innecesaria la remisión de anexos e inventarios que Ud, efectúa junto a la citada comunicación por cuanto, como actividad propia y habitual, del objeto social de Tamoin, todo aquello que se precise para la ejecución de los contratos objeto de adjudicación la CNA, se va a desarrollar con los medios humanos técnicos y materiales que esta empresa posee, dotándose de la inversión necesaria que ello precise. Y (...) por todo cuanto antecede y en aras a evitar confusiones innecesarias, o interesadas, por medio de la presente quiero dejarle constancia de que, en modo alguno nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 44 del ET; de ninguna manera se ha producido, ni se va a producir, una cesión-transmisión alguna de nada de lo que Uds. Han venido teniendo para el ejercicio de sus obligaciones, tal y como de manera gratuita se está afirmando y, a tal efecto, a la propia adjudicación de los contratos que efectúa CNA me remito'
OCTAVO.-INSTALACIONES INABENSA, SAU, envió comunicación al trabajador del siguiente tenor: ' El pasado día 21 de diciembre de 2020, Instalaciones Inabensa S.A.U. ha sido informada por parte de la Central Nuclear de Almaraz que nuestra compañía no había resultado adjudicataria de los contratos de mantenimiento eléctrico y de instrumentación que venimos desarrollando en dicha central nuclear desde hace más de 40 años, informándonos igualmente, esta vez de manera verbal, que la empresa TAMOIN S.L.U. ha resultado adjudicataria del Contrato 2020-25-ME-CNA, Servicios de Mantenimiento Eléctrico y 2020-24-IC-CNA, de Mantenimiento de Instrumentación y Control en la Central Nuclear de Almaraz, contrato que Instalaciones Inabensa tenía adjudicado en el periodo anterior y que finaliza el próximo día 31 de diciembre de 2020.Instalaciones Inabensa pondrá a disposición de Tamoin toda la Unidad productiva, Instalaciones Inabensa-Almaraz, material e inmaterial, para que como nueva adjudicataria puedan dar continuidad natural a los trabajos que en la central se desarrollan, pues son elementos que la Unidad emplea de manera autónoma y singular en CNA. En atención a lo anterior, les informamos que procederemos conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; asu bajapor subrogación a la finalización de dicho contrato de mantenimiento, para su alta simultánea en la nueva adjudicataria. En todo caso y en atención a la premura, y a las fechas en que se debe producir la subrogación, mantendremos, ad cautelam, unos días su alta en la empresa, para evitar que haya desprotección alguna para Usted en el traspaso, y puedan quedar reconocidos todos sus derechos y obligaciones'
NOVENO.-La entidad INABENSA S. A. U tuvo de alta en la seguridad social a D. Demetrio, hasta el 13/01/2021.
DÉCIMO.-A fecha 27 de julio de 2021, TAMOIN, SLU, tenía un total de 24 trabajadores que habían trabajado para INABENSA trabajando para ella.
DÉCIMOPRIMERO.-D. Demetrio, formuló reclamación judicial por despido frente a la entidad INABENSA S. A. U y posteriormente, amplió contra la entidad TAMOIN, S. L. U., la entidad VISANJA SERVICIOS, S. L. y GHESA.
DÉCIMOSEGUNDO.-No consta que en el contrato de adjudicación de los servicios de mantenimiento eléctrico y de instrumentación en la Central Nuclear de Almaraz, hubiese asumido personal de la saliente ni elementos materiales.
(Hechos que resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada).
DÉCIMOTERCERO.-Se presentó papeleta de conciliación frente a INSTALACIONES INABENSA, S. A. U. y se celebró el preceptivo acto de conciliación el 05/02/21 con resultado intentado sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.-Pretensión contenida en la demanda.
La parte actora ejercita la acción declarativa del art. 55 y 56 del Real Decreto legislativo 1/95 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual pretende que se califique como despido improcedente, con los efectos legales inherentes a dichos pronunciamientos.
SEGUNDO.-De la oposición a la demanda.
I/.-La entidad INABENSA S. A. U,, se opuso a la demanda argumentando:
a).- Conforme con las condiciones laborales del actor.
b).- Falta de acción de despido contra INABENSA, S. L. U. por los siguientes motivos:
- la entidad TAMOIN S. L. U. fue la adjudicataria del contrato de mantenimiento eléctrico e instrumentación de la Central Nuclear de Almaraz, por lo que es ella quien debió hacerse cargo de los trabajadores, no siendo así es responsable del despido.
- TAMOIN, S. L. U. como adjudicataria de los servicios, pues el trabajador bajo el contrato firmado con TAMOIN, SLU, permanece en el mismo puesto de trabajo y con las mismas funciones que desempeñaba en INABENSA.
c) Inadecuación del procedimiento, no se trata de un procedimiento de despido por cuanto se encuentra trabajando.
d).- Que por la Orden Ministerial de 22 de abril de 1976, la empresa adjudicataria, en este caso TAMOIN, S. L. U., tiene obligación de subrogarse. Entiende que esta norma es de aplicación preferente al convenio colectivo colectivo de siderometalurgía para Cáceres y su provincia.
e).- Que se produjo una sucesión de empresas, por cuanto se transmitieron medios materiales propios de la empresa que cedió el servicio.
f) Que se produjo una sucesión de plantillas puesto que TAMOIN a fecha de 27 de julio de 2021 tenía hasta 24 trabajadores en de INABENSA trabajando para ella.
Terminando por interesar el dictado de sentencia absolutoria respecto de su principal.
II.- La entidad TAMOIN S. L. U., también se opuso a la demanda alegando:
A.- Falta de legitimación pasiva, no existe vínculo laboral entre el actor y TAMOIN, S. L. U.
B.- Caducidad de la acción, no se ejercita acción de despido hasta el día 31 de mayo.
C.- Que en fecha 01/01/2021 había resultado adjudicataria de del contrato de mantenimiento eléctrico e instrumentación de la Central Nuclear de Almaraz.
D.- Que TAMOIN, S. L. U., tiene designado personal propio para la realización de las tareas asignadas, no habiendo subrogado a ningún trabajador de la empresa saliente.
No habiendo operado sucesión de empresas, ni de plantillas procedía desestimar la demanda frente a dicha entidad por todos esos motivos.
III.- VISANJA SERVICIOS, S. L., también se opuso a la demanda alegando:
a.- Falta de legitimación pasiva, no existía relación laboral alguna entre el actor y esta empresa.
IV.- GHESA, se opuso por falta de relación laboral con el actor y caducidad de la acción.
V.- El FOGASA no compareció con lo que no contestó a la demanda.
TERCERO.-Hechos controvertidos.
El objeto de la presente litis, teniendo en cuenta que la demanda y las contestaciones quedo limitado a si había operado o sucesión de empresas y si la entrante tenía o no la obligación de subrogar a los trabajadores que prestaban servicios en el contrato de mantenimiento eléctrico e instrumentación de la Central Nuclear de Almaraz y que trabajaban para INABENSA, S. L. U.
CUARTO.-De la prueba practicada
Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio ( art 97.2 de la LRJS), consistente en la documental aportada por las partes comparecidas, e interrogatorio de la parte actora.
a).-La prueba documental ha sido valorada conforme a lo prevenido en el artículo 316 y 329 de la Lec.
b).- b) Interrogatorio de parte, siendo valorado conforme a lo prevenido en el artículo 316 de la LEC.
A la vista de tales pruebas y valoradas conforme a los criterios indicados en los párrafos anteriores, probados han resultado los siguientes hechos:
I.-D. Demetrio, inició relación laboral con la entidad INABENSA S.A.U en virtud de contrato de trabajo desde 10 de diciembre de 2007 hasta 31 de diciembre de 2020, con una categoría profesional de OFICIAL 1, centro de trabajo en Central Nuclear de Almaraz y retribución anual de 35.385 €.
II.-Desde el 1 de enero de 2021, la adjudicataria del Contrato 2020-25-ME-CNA, Servicios de Mantenimiento Eléctrico y 2020-24-IC-CNA, de Mantenimiento de Instrumentación y Control en la Central Nuclear de Almaraz es la entidad TAMOIN S. L. U.
III.-En fecha 17/02/2021 D. Demetrio, pasó a prestar servicios bajo la dependencia de la entidad TAMOIN S.L.U, firmando con entidad un contrato de trabajo indefinido, hasta fin de servicios, a jornada completa, la categoría profesional Oficial de 1 electricista, centro de trabajo Central Nuclear de Almaraz.
IV.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Siderometalurgia para Cáceres y su provincia (DOE número 30, lunes 12 de febrero de 2018)
V.-D. Demetrio, durante el último año de prestación de servicios no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de trabajadores.
VI.-La entidad INABENSA S. A. U, cesó en la prestación de los servicios de Mantenimiento Eléctrico y 2020-24-IC-CNA, de Mantenimiento de Instrumentación y Control en la Central Nuclear de Almaraz, en fecha 31/12/2020 al haber resultado adjudicataria de dicho contrato de prestación de servicios la entidad TAMOIN S. L. U., comenzado la misma a realizar prestar dichos servicios en fecha 01/01/2021.
VII.-La entidad INABENSA S. A. U, remitió carta a la entidad TAMOIN S. L. U., el 28 de diciembre de 2020 en el que informaba que debido a la finalización del contrato de mantenimiento eléctrico y de instrumentación en día 31/12/2020 en la Central Nuclear de Almaraz, le adjuntaban la documentación de los trabajadores que los venían prestando para su traslado a dicha entidad TAMOIN, S. L. U.
La entidad TAMOIN S. L. U., respondió a la previa comunicación de la entidad INABENSA S. A. U., mediante carta fechada el 30/12/2020 en la que indicaba que '(...) resulta improcedente e innecesaria la remisión de anexos e inventarios que Ud, efectúa junto a la citada comunicación por cuanto, como actividad propia y habitual, del objeto social de Tamoin, todo aquello que se precise para la ejecución de los contratos objeto de adjudicación la CNA, se va a desarrollar con los medios humanos técnicos y materiales que esta empresa posee, dotándose de la inversión necesaria que ello precise. Y (...) por todo cuanto antecede y en aras a evitar confusiones innecesarias, o interesadas, por medio de la presente quiero dejarle constancia de que, en modo alguno nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 44 del ET; de ninguna manera se ha producido, ni se va a producir, una cesión-transmisión alguna de nada de lo que Uds. Han venido teniendo para el ejercicio de sus obligaciones, tal y como de manera gratuita se está afirmando y, a tal efecto, a la propia adjudicación de los contratos que efectúa CNA me remito'
VIII.-INSTALACIONES INABENSA, SAU, envió comunicación al trabajador del siguiente tenor: 'El pasado día 21 de diciembre de 2020, Instalaciones Inabensa S.A.U. ha sido informada por parte de la Central Nuclear de Almaraz que nuestra compañía no había resultado adjudicataria de los contratos de mantenimiento eléctrico y de instrumentación que venimos desarrollando en dicha central nuclear desde hace más de 40 años, informándonos igualmente, esta vez de manera verbal, que la empresa TAMOIN S.L.U. ha resultado adjudicataria del Contrato 2020-25-ME-CNA, Servicios de Mantenimiento Eléctrico y 2020-24-IC-CNA, de Mantenimiento de Instrumentación y Control en la Central Nuclear de Almaraz, contrato que Instalaciones Inabensa tenía adjudicado en el periodo anterior y que finaliza el próximo día 31 de diciembre de 2020.Instalaciones Inabensa pondrá a disposición de Tamoin toda la Unidad productiva, Instalaciones Inabensa- Almaraz, material e inmaterial, para que como nueva adjudicataria puedan dar continuidad natural a los trabajos que en la central se desarrollan, pues son elementos que la Unidad emplea de manera autónoma y singular en CNA. En atención a lo anterior, les informamos que procederemos conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; asu bajapor subrogación a la finalización de dicho contrato de mantenimiento, para su alta simultánea en la nueva adjudicataria. En todo caso y en atención a la premura, y a las fechas en que se debe producir la subrogación, mantendremos, ad cautelam, unos días su alta en la empresa, para evitar que haya desprotección alguna para Usted en el traspaso, y puedan quedar reconocidos todos sus derechos y obligaciones'
IX.-La entidad INABENSA S. A. U tuvo de alta en la seguridad social a D. Demetrio, hasta el 13/01/2021.
X.-A fecha 27 de julio de 2021, TAMOIN, SLU, tenía un total de 24 trabajadores que habían trabajado para INABENSA trabajando para ella.
XI.-D. Demetrio, formuló reclamación judicial por despido frente a la entidad INABENSA S. A. U y posteriormente, amplió contra la entidad TAMOIN, S. L. U., la entidad VISANJA SERVICIOS, S. L. y GHESA.
XII.-No consta que en el contrato de adjudicación de los servicios de mantenimiento eléctrico y de instrumentación en la Central Nuclear de Almaraz, hubiese asumido personal de la saliente ni elementos materiales.
(Hechos que resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada).
XIII.-Se presentó papeleta de conciliación frente a INSTALACIONES INABENSA, S. A. U. y se celebró el preceptivo acto de conciliación el 05/02/21 con resultado intentado sin efecto.
QUINTO.-En primer lugar en cuanto a la falta de acciónque opone INSTALACIONES INABENSA, SAU, no es posible apreciar la misma, pues la acción que se ejercita por el actor es la de despido frente a INSTALACIONES INABENSA, SAU porque es la empleadora hasta el 31 de diciembre de 2020, sin perjuicio de que en el presente pleito se declare que existe subrogación de empresas y resultara responsable alguna de las empresas traídas al presente procedimiento.
SEXTO.-En cuanto a la falta de adecuación del procedimiento, obviamente, el procedimiento accionado es el correcto, pues se trata de un procedimiento de despido contra INABENSA por la carta enviada el 28 de diciembre de 2020 al trabajdor.
SÉPTIMO.-En cuanto a la falta de legitimación pasivaalegada por las demandadas a excepcición de INABENSA, S. A. U.:
- en relación con GHESA y VISANJA, las partes mostraron conformidad con la falta de legitimación pasiva de estas empresas, pues las mismas no tienen ni han tenido relación laboral con el actor.
- en relación con la falta de legitimación pasiva de TAMOIN, S. L. U., al existir una posible sucesión de empresa existe legitimación pasiva, sin perjuicio de que, del resultado de la valoración de la prueba, sea o no responsable del despido efectuado.
OCTAVO.-En cuanto a la excepción de caducidad de la acciónejercitada por TAMOIN, S. L. U y GHESA, hemos de tener en cuenta los siguientes acontecimientos:
- El actor trabajaba para INABENSA, S. L. U. en la Central Nuclear de Almaraz.
- TAMOIN, S. L. U., fue la entidad adjudicataria del contrato que mantenía INABENSA con la Central Nuclear de Almaraz y se le notificó al actor mediante escrito de 28 de diciembre de 2020.
- el trabajador presentó papeleta de conciliación en materia de despido en fecha 20 de enero de 2021, celebrándose el acto conciliatorio el 5 de febrero de 2021 dirigida contra INSATALACIONES INABENSA, S. A. U y
- presentó demanda ante el Juzgado Social nº 3 de Cáceres (sede en Plasencia) en fecha 18 de febrero de 2021 contra INABENSA, S. A. U.
- presentó la ampliación de la demanda el 28 de Junio de 2021 contra el resto de entidades.
Así las cosas, debe de entenderse caducada la acción de despido, en cuanto que aun descontando los días relativos al procedimiento administrativo en la conciliación ante la UMAC, resulta que han transcurrido más de 20 días hábiles desde el siguiente a aquel en que al trabajador le notificó la empresa su baja en la Seguridad Social, pues el trabajador no accionó contra TAMOIN, S. L. U., pese a que sabía que era la nueva adjudicataria, ni contra GHESA, pese a que estaba trabajando en la Central Nuclear y tenía conocimiento de que las mismas estaban prestando servicios.
Por todo ello, conforme disponen los arts. 59.3 ET y 103.1LRJS debe de declararse la caducidad de la acción, tal y como se solicitó por parte de TAMOIN, S. L. U.
NOVENO.-De la existencia o no de sucesión de empresas; de la existencia de despido o no y sus eventuales efectos.
No discutiéndose que el actor prestaba servicios bajo la dependencia de la entidad INSABENSA S. L. U., hasta el 31/12/2020, momento en el que dicha entidad dejó de prestar servicios de mantenimiento eléctrico e instrumentación de la Central Nuclear de Almaraz al haber resultado adjudicataria de la contrata la entidad TAMOIN S. L. U. (a partir del 01/01/2021), tal y como resultado de la documental aportada en las actuaciones, de la declaración del actor, y siendo el único hecho controvertido entre las partes si en el caso de autos se produjo o no una sucesión de empresas, debemos realizar una aproximación jurisprudencial a dicha figura, concretamente baste citar la sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 323/2020, de 30 de abril que indicaba ' ....... Con anterioridad a la reforma operada por la Ley 12/2001, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44ETlos casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( SSTS de 5 de abril de 1993 , 14 de diciembre de 1994 , 23 de enero y 9 de febrero de 1995 , 29 de diciembre de 1997 , 29 de abril de 1998 y 18 de marzo de 2002 ), como tampoco se daba si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( SSTS de 3 de octubre de 1998 , y 19 de marzo de 2002 ). Sin embargo, tras la reforma de la Ley 12/2001, y a la luz de la sentencia dictada por el TJCEE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO , también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44ETlos casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales.
...... ..Esta Sección de Sala viene reiteradamente reconduciendo los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, a los siguientes:
A). Artículo 44 del ET, no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), aplicable a los altos directivos ( STS de 27 septiembre 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva. Aquí se incluyen, entre otros supuestos, la venta de empresa, fusión y escisión de empresas ( STS de 12 noviembre 1993 ), arrendamiento de empresa ( STS de 16 mayo 1990 ) y venta judicial. En cambio, no es un supuesto de sucesión empresarial la compra de acciones, al mantenerse la personalidad jurídica produciéndose únicamente un cambio en la titularidad de las participaciones del capital social ( STS de 14 febrero 2001 ). Más discutibles son los supuestos de reversión de un servicio público para lo que habrá de valorarse las circunstancias concurrentes (a favor STS de 26 enero 2012 ). Para que opere la garantía del art. 44ETes necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS de 25 febrero 2002 ). Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración ( STS de 28 abril 2009 ) todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.
B). Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.
C). Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el art. 44ET, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto y en cuanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, (normalmente entrega de una determinada documentación y cumplimiento de una determinada antigüedad) no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10 de diciembre de 1997 , 9 febrero y 31 marzo 1998 , 30 septiembre 1999 y 29 enero 2002 ), de efectos limitados a los prevenidos en el convenio sin llegar a establecer responsabilidades solidarias en materia salarial y de Seguridad Social, pues de no ser así se produciría un régimen 'muy severo' ( STS de 20 octubre 2004 ).
D). Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET, supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia referida a las empresas de handling, por todas STS 29 febrero 2000 , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil.
E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ETni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25 enero 2006 ), como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31 octubre 2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra. Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS en su sentencia de 27 octubre 2004 , aun suscitando en la misma ciertas ' reservas' , entre otras razones, ' por el efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías' que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger, ya que la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece. Ahora bien, a contrario sensu, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario asumiendo éste un importante número de trabajadores del saliente, no se considera hay sucesión de empresas si no se transmiten los elementos necesarios para el ejercicio de la actividad ( STS de 28 abril 2009 ).
F). Sucesión de empresas en caso de concurso, para lo que habrá de estarse a las especialidades de laLey Concursal, en concreto artículos 100.2 y 149.2 de la misma.
.......Un nuevo punto de inflexión en la temática que nos ocupa ha sido la STJUE de 11 Jul. 2018, C-60/2017 , (Somoza Hermo), según la cual, en una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 CE la subrogación entre empresas que se produce a raíz de la transmisión de un contrato de servicios en virtud de un convenio colectivo que establece que la empresa cesionaria está obligada a hacerse cargo del personal de la anterior empresa adjudicataria.
Conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 , la transmisión debe tener por objeto una ' entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'.
La sentencia del caso Somoza Hermo analiza los presupuestos de la sucesión o traspaso de empresas haciendo hincapié en las siguientes ideas fuerza:
'(..) han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Securitas, C-200/16 , EU:C:2017:780 , apartado 26 y jurisprudencia citada)'.
En particular, el Tribunal de Justicia ha considerado que, para apreciar las circunstancias de hecho que caracterizan la operación, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate ( sentencias de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14 , EU:C:2015:781 , apartado 33, y de 19 de octubre de 2017, Securitas, C-200/16 , EU:C:2017:780 , apartado 27).
De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios que determinan la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Securitas, C-200/16 , EU:C:2017:780 , apartado 28 y jurisprudencia citada).
33. El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada).
34. Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada)'.
Concluyendo que:'El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas'.
..........La STS, 4ª, el 27 de septiembre de 2018, nº 873/2018, Recurso 2747/2016 , a la luz de la STJUE de 11 Jul. 2018, C-60/2017 , que define las situaciones en las que debe entenderse que existe sucesión empresarial, conforme a la legislación comunitaria, alineándose con ella, tras recordar la doctrina previa sobre la transmisión de empresa y la subrogación empresarial, analizar el convenio provincial de limpieza aplicable y la sentencia del TJUE citada, concluye que resulta de aplicación a la sucesión de contratas la previsión del art. 44ETcuando se transmite una entidad económica y en supuestos de 'sucesión de plantillas', siempre que lo relevante para la prestación del servicio sea la mano de obra. Y el que la asunción de parte esencial de la plantilla derive de lo estipulado en convenio no impide la aplicación de la anterior doctrina. Por tanto, la previsión convencional que excluye la responsabilidad de la empresa entrante en un determinado punto no resulta de aplicación cuando estamos ante un supuesto de sucesión empresarial en los términos indicados.
.........Proclama la STS antes meritada, nº 873/2018 , que:'A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.
A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.
B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.
Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.
C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.
Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial ' siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 ).
D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.
A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida'.
........En el caso aquí enjuiciado el elemento esencial y principal de la actividad empresarial tanto de CLECE, como empresa saliente, como de la UTE en cuanto empresa entrante, es el elemento humano o conjunto de personas adscritas a la actividad de limpieza que equivale a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. La actividad productiva descansa fundamentalmente en la mano de obra, al ser los medios materiales muy escasos (véase el apartado 7 del pliego de prescripciones técnicas) y, al haberse subrogado UTE MULTIANAU, S.L-TRESDES TRATAMIENTOS BIOSANIATARIOS, S.L en aproximadamente el 95% de la plantilla de CLECE que prestaba servicio en el centro de trabajo, ello equivale a una sucesión de plantillas que queda comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 CE y art. 44 del ET, cuya normativa se antepone a las previsiones del Convenio, y por ello debió subrogarse la empresa recurrente en los servicios de la trabajadora, por lo que al no hacerlo estamos ante un despido improcedente'.
Expuesta la anterior doctrina, debemos hacer las siguientes consideraciones:
a).-.- De la sucesión de empresas con fundamento en el artículo 44 del E.T.
Sobre este particular, teniendo en cuenta los hechos admitidos por las partes, por el interrogatorio de la parte actora y la documental obrante en autos, debemos concluir que no estamos en presencia de un supuesto de los contemplados en el artículo 44 del E.T., por cuanto en el caso de autos, el servicio de mantenimiento eléctrico y de instrumentación que se prestaba en la Central Nuclear de Almaraz era un servicio donde primaba eminentemente el capital personal/humano (los trabajadores), no habiendo pasado los mismos ni en todo ni en parte a la empresa TAMOIN S.L.U.
Tampoco ha resultado probado de la prueba practicada que se le hubiesen transmitido elementos materiales o inmateriales, téngase en cuenta que no constan las condiciones de dicha adjudicación. La defensa de INSABENSA S. A. U., sostenía que se transmitían elementos materiales, pero dicho aspecto no lo acreditó pues consta en las actuaciones los correos electrónicos y las cartas emitidas por TAMOIN, S. L. U. a INABENSA, S. A. U. en las que se le pone de manifiesto que iban a utilizar medios materiales y personales propios, requiriéndole la Central Nuclear para que retirasen los útiles que les eran propios, debiendo por tanto descartarse que estemos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 44 del E.T por cuanto la actividad en la que consistían los servicios requiere fundamentalmente capital humano, la empresa entrante no subrogó a trabajadores de la empresa saliente, tampoco le fueron transmitidos elementos materiales o inmateriales.
b).-Sucesión de empresas aplicando la normativa, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
No puede aplicarse por cuanto el apartado 2º del art. 130.2 se refiere a los trabajadores cooperativistas, presupuestos que no concurren en el caso de autos.
c).- Sucesión de empresas por acuerdo entre la empresa saliente y entrante.
Dicha posibilidad también se descarta por cuanto no consta acuerdo sobre dicho particular.
d).- Sucesión de empresas en virtud de lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación.
Se ha declarado probado que el convenio colectivo de Siderometalurgia para Cáceres y provincia (hechos que no fue discutido por las partes).
Tomando en consideración dicho convenio colectivo, concretamente el artículo 35 del mismo resulta lo siguiente:'La subrogación de personal afectará exclusivamente a las empresas de mantenimiento cuya contratista principal sea Administración pública, organismos públicos y Hospitales públicos y/o concertados.
En estos casos, cuando cese la contrata en la adjudicación por terminación del contrato mercantil, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a subrogar al personal en la fecha de inicio efectivo de la prestación de servicios, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
a) Que hubieran sido contratados por la contrata saliente como personal fijo o bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para atender las exigencias del contrato mercantil extinguido.
b) Que realicen sus actividades en la empresa principal durante un periodo mínimo de seis meses antes de la finalización del contrato mercantil.
La contrata saliente deberá comunicar a la nueva adjudicataria con antelación mínima de 15 días hábiles la relación de trabajadores en quien concurran los requisitos mencionados.
La nueva adjudicataria comunicará la RLT de la contrata saliente y de su empresa la relación de los trabajadores a los que ofrecerá la contratación en esta nueva empresa.
Si la contrata saliente incumple la obligación establecida, quedará obligada al abono de salarios e indemnizaciones correspondientes'.
Partiendo de tales consideraciones y teniendo en cuenta lo que resulta del artículo 35 del convenio colectivo referido, esto es, la no obligación convencional de la empresa entrante de subrogar a los trabajadores que prestaban los servicios en la empresa saliente y que le fueron adjudicados en la empresa saliente, es manifiesto que el trabajador dependía de INSABENSA, S. A. U. y no de TAMOIN, S. L. U. nueva empresa adjudicataria; por lo que se produjo un despido tácito al no haber pasado a la mentada empresa, lo que determinaría la improcedencia del despido al no existir causa para la extinción de la relación laboral ni haberse observado las formalidades exigidas en el artículo 53 del E.T, tal y como sostenía la parte actora.
No pudiendo sostenerse que exista sucesión de plantilla pues en ningún momento se ha justificado este extremo pues en ningún caso 24 trabajadores de 51 que tiene TAMOIN a fecha de julio de 2021 puede entenderse como asunción de totalidad de plantilla o de la mayor parte de los trabajadores de INABENSA; por otro lado, consta que INABENSA interesó que TAMOIN se quedara con los medios materiales que utilizaba, lo que no ocurrió por tener la propia empresa sus útiles.
TAMOIN ha contratado al actor por tiempo indefinido en febrero de 2021 para realizar trabajos eléctricos tras encontrarse el mismo en situación de desempleo por extinción de la relación laboral existente con INABENSA.
Las anteriores conclusiones determinan que proceda estimarse la demanda frente a la entidad INSABENSA S. A. U. y la desestimación de la pretensión ejercitada frente a las demás codemandadas.
DÉCIMO.-Improcedencia del despido.
Como anticipábamos en los párrafos anteriores, la falta de comunicación por escrito al trabajador y la ausencia de causa legal que justifique la extinción de la relación laboral por despido a instancia de la empleadora INABENSA, S. L. U, determina la improcedencia del mismo, condenando en virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores a la parte demandada INABENSA, S. L. U., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 96,95 euros brutos/día/ppe u opte por la extinción del contrato de trabajo con abono de una indemnización legalmente establecida.
UNDÉCIMO.-Indemnización.
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 10/12/2007 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/12/2020 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 51 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.
En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 107 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).
Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 47.066,90 euros.
De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.
DUODÉCIMO.-De la reclamación frente al FOGASA.
En cuanto al FOGASA, a la fecha no puede hacerse pronunciamiento condenatorio alguno frente al mismo y por lo tanto procede absolverlo de todas las peticiones dirigidas dado que todavía no se ha producido los hechos que determinar su responsabilidad subsidiaria, cuales son la insolvencia de la entidad demanda, en este sentido la Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 383/2017 de 28 Abr. 2017, Rec. 2043/2015.
DECIMOTERCERO.-De las costas.
En materia de costas, no se hacen pronunciamientos expresos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Debo estimar y estimo la pretensión ejercitada por parte de D. Demetrio frente a la entidad INABENSA, S. L. U., y en consecuencia declarar improcedente la decisión extintiva de su contrato por falta de alta respecto de D. Demetrio, con fecha de efectos el 31/12/2020, condenando a la dicha entidad INABENSA S. L. U., para que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte ante la secretaría del Juzgado de lo Social entre la readmisión del trabajador D. Demetrio, en su puesto de trabajo y mismas condiciones laborales, con el abono de los salarios de tramitación desde el día siguientes al despido (01/01/2021 y hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 96,95 euros brutos/día/ppe, sin perjuicio de los descuentos que puedan proceder, u opte por la extinción del contrato con abono de una indemnización de 47.066,90 euros.
2/.-Que debo absolver y absuelvo a las entidades TAMOIN S. L. U., VISANJA SERVICIOS, S. L., GHESA, de las pretensiones que en el presente la parte actora ejercitaba frente a las mismas.
3/.-Debo absolver y absuelvo al FOGASA de las pretensiones que se venían ejercitando frente a la misma, todo ello y sin perjuicio de las responsabilidades en las que puedan incurrir en caso de insolvencia de la entidad demandada.
4/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado. Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
