Sentencia Social Nº 3160/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2011 - 8003124

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 6 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3160/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 31 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 68/2011 y siendo recurridos ARKEMA COATINGS RESINS SAU, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CCP COMPOSITES RESINS IBERICA S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de enero de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Debo desestimar y desestimo la pretensión ejercitada por Juan Luis en las presentes actuaciones frente a el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y CCP COMPOSITES RESINS IBERICA, S.A., ( antes CRAY VALLEY IBERICA, S.A.) y ARKEMA COATINGS RESINS, S.A., acordando en consecuencia confirmar en su integridad la resolución recurrida absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º.- Juan Luis presta servicios para CRAY VALLEY IBERICA S.A.- actualmente CCP COMPOSITES RESINS IBERICA, S.A.desde el año 1984 con categoría profesional de Oficial 2.

2º.-El actor prestaba sus servicios en el Area Industrial de Departamento de Producción. Su trabajo consistia en fundir resina natural ( colofonia) y envasarla. En la nave se recibia resina solida, la troceaban y se procedia a volcarla en un fundidor, donde se mezclaba con otros productos. Despues se enfriaba, debian partirlo y despues la envasaban. En el inicio de su relación laboral dicho trabajo se realizaba en la nave vieja y el transporte de la colofonia, su troceado, cargarla en el fundidor y posterior envase se realizaba manualmente por los operarios. El troceado producia polvo y la fundición vapores. Los operarios utilizaban botas, gafas, guantes y delantal, y aunque la empresa les habia facilitado mascarillas no solian utilizarlas. La nave tenia un sistema de extracción de humos y de polvo. Los trabajadores comian su bocadillo en la nave. En el año 1982 existia un Comite de Seguridad e Higiene en el trabajo que informaba a los trabajadores como tenian que realizar su trabajo, y se tenia que limpiar el polvo en la nave.

La empresa demandada fue introduciendo mejoras en las instalaciones de la planta de colofonia desde el año 1988, - detalladas en el documento 45 y que aqui se dan por reproducidas- ampliandose la nave en el año 1989 con extracciones localizadas de humos, que mejoraron la exposición a vapores y polvo, instalandose en el año 1997 un nuevo fundidor incluyendo sistemas de cintas de transporte y nueva extracción de gases lo que acabó con el sistema de carga directa a fundidor por los trabajadores.

En el año 1993 la empresa demandada ( antes Resisa) dictó una instrucción para utilización de los equipos de seguridad- documento 39 que se da por reproducido- siendo obligatorio en la planta de colofonia el uso de delantal, guantes, gafas y mascarillas, controlándose su uso por parte de la empresa.

Consta Instrucción de la empresa del año 2001 recordando la obligaotiredad de usar los EPIS en el puesto de trabajo de Juan Luis , en concreto '1. Mandil. 2. Guantes especiales Fundidor. 3. Mascarilla antipolvo. 4. Mascarilla facial ( careta) con protecciones auditivas ( ' cascos') incorporadas., instrucción firmada por Juan Luis - documento 40 de la empresa- constando entrega de EPIS desde el año 2000.- doc 38 de la empresa.

3º.-El producto empleado en el trabajo del actor es COLOFONIA. Según la ficha de seguridad de 25/01/94 - folios 124a 131 que se da integramente por reproducida- en el apartado 7 de manipulación y almacenamiento consta '....Al manipular la colofonia fundida, utilice la ventilación adecuada para evitar la acumulación de gases. En operaciones de trituración, evitar la formación de las nubes o del polvo. Utilice un buen mantenimiento para evitar la acumulación del polvo. Todo el polvo debe ser eliminado por ventilación forzada'. En el apartado ocho, protección individual consta:

' Ojos. Usar protector facial de fibra de metal o gafas de seguridad. Se recomienda el lavado de los ojos.

Piel. Resina solida. Se recomienda, por ser una buena practica de higiene industrial, el uso de guantes impermeables ( por ejemplo, de nitrilo). Resina fundida. para prevenir el contacto directo con el cuerpo deberian utilizarse guantes resistentes al calor, asi como otras prendas protectoras. Se recomienda una ducha de seguridad despues de la manipulación

Inhalación. Para las operaciones ordinarias, no se requiere protección respiratoria. Se recomienda el uso de una máscara contra el polvo en caso de que la colofonia se manifieste con formación de gases o polvo.

Controles de ingenieria. Usar una ventilación adecuadas. Durante los procesos de operaciones susceptibles de generar electricidad estática y/o nubes de polvo deberán utilizarse sistemas de descarga de explosión, ventilación'

4º.-Según la ficha de seguridad de este producto de16-05-97, que aqui se da por reproducida- los peligros par el hombre son ' Su peligro radica en el hecho de poder encenderse espontáneamente al aire y por otro lado en la posibilidad de desprender gases inflamables al calentarlo. La inhalación del polvo o humo puede originar reacciones asmáticas. El contacto repetido o prolongado puede causar ligeras irritaciones en la piel.'

En el apartado de control y protección personal se indica: ' Equipo de control de exposición recomendado ( ver sección 8.3). El equipo de protección solamente sera necesario cuando el sobrecalentamiento de la resina se manifiesta con formación de gases, así como en ambientes con alta contaminación de polvo que pueda causar la irritación de la piel, ojos, boca y nariz. Se deberá examinar las condiciones en las que se manipula la resinas para intentar eliminar dichos ambientes cargados de gases y polvo. Las pequeñas partículas y el polvo se deberán tratar como inertes T.V.L. parea el polvo es 10 mg/m3(...)

8.3 Protección personal recomendada.

Medidas generales de protección e higiene. No ingerir alimentos durante la manipulación.

Protección respiratoria: Mascara protectora, ventilación.

Protección de manos: Guantes.

Protección de ojos: Gafas protectoras, Ventilación'y en el apartado de información toxicologica consta toxicidad cutánea '..puede irritar la piel en un pequeño porcentaje de individuos si la exposición de la piel es continuada y la duración de la exposición suficientemente larga'y en toxicidad por inhalación ' El producto fundido puede desprender humos irritantes y nocivos. La descomposición térmica producida a los 400 º C aproximadamente puede originar productos que induzcan ataques asmáticos en un porcentaje pequeño de trabajadores si la zona no está correctamente ventilada'

5.-El 4 de enero de 1997 se reunió los miembros del Comite de Seguridad y Salud de la empresa demandada, estando presente el actor como Delegado de Prevención- documento 42 de las empresas que se da integramente por reproducido, en el que consta:

' (..) 7.- És molest portar tot el dia la mascareta per la pols ( PBB). Es recorda que els medis de protecció personal no són la solució final sinó una mesura substitutòria a l'espera de millorar tècnicament la instal.lació la majoria de vegades. En aquest cas és precisament el que pot succeïr amb la construcció del nou fonedor a on es tindràn en consideració aquests punts. El mateix ha de succeïr a la secció de colofònies o S5'.

6º.-La empresa CRAY VALLEY IBERICA, S.A. contrató un Servicio de Prevención con la Mutua Universal quien en septiembre 2003 realizó una evaluación inicial de riesgos de agentes químicos, ( polvo fracción total en sección de escamado y envasado), constando en el mismo que en la Sección S5( Escamado) el polvo fracción total tiene una concentración ponderada de 1'3mg/m3 y en la Sección S5 ( envasado) es de 1'5 mg/m3 siendo el valor límite ambiental para ambos el de 10 mg/m3. En el mismo se establecen como medidas técnicas y organizativas de protección la operación de barrer el suelo mediante aspiración y/o metodos húmedos, aspiraciones localizadas del envasado y en medidas de protección personal consta 'No será necesario la utilización de equipos de protección personal ( concretamente mascarillas), siempre y cuando, se mantengan las condiciones de trabajo de la actualidad'. Posteriormente la empresa contrató el servicio de Prevención de Riesgos laborales con FREMAP

7.-Consta informe de FREMAP de 28-06-2005 para evaluar la exposición laboral a contaminantes químicos presentes en el centro de trabajo, en el que consta que el índice de exposición medio es de 1,65 cuando el valor medio ambiental es de 10, ( mg/m3), constando que en la fecha de medición -abril 2005- los trabajadores disponen de EPIS consistente en casco, guantes, botas de seguridad y pantalla facial con filtro A2B2P3. Como medidas preventivas se señalan que se realicen mediciones periódicas cada 64 semanas y formación a los trabajadores.. En las mediciones efectuadas en junio de 2006 el índice de exposición medio es 1,38, constando como EPIS además de los anteriores protectores auditivos

8.-La empresa FREMAP realizo unas evaluaciones de riesgos laborales de los puestos de trabajo, en concreto la de fecha 23-04-2004, en el que consta la operativa respecto al proceso de carga de barricas de colofonia al fundidor , de 5-2-2003 de limpieza de prefiltro de bombas al fundidor, de 12-02-2003 purga decantador FU2 y de 22-04-2004 de vaciado de la chapa triturada desde el volquete-recogedor al contenedor, identificando en todas ellas los EPIS que deben utilizarse y las operativas y el proceso, constando notificadas al actor.

Durante su vida laboral el actor ha recibido la siguiente formación:

1993- Curso conductor carretillas elevadoras.

1994.- Curso de Riesgo de Incendio y Riesgo Eléctrico.

1995.- Curso sobre formación del puesto de trabajo de envasador de fabricación con ámbito S-5

1997.- Curso para operador de carretillas elevadoras.

2000.- Curso sobre fundidor FU2.Fabricación de resinas de colofonia S-5

2002.- Curso de sensibilización medioambiental.

2003- Curso defensa contra incendios, Formación sobre la Ley Organica de Protección de datos y Sesion informativa del proyecto GERS

9.-El actor fue objeto de diversos reconocimientos medicos laborales, el 12-06-2003 declarándose apto para su puesto de trabajo de auxiliar de planta de fabricación S5. El actor fue objeto de reconocimiento médico laboral en mayo de 2004 para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo auxiliar planta S5 por la mutua FREMAP con calificación de 'apto en observación'. En junio de 2004 se le diagnosticó dermatitis de contacto ( por manipulación laboral de resinas). En agosto de 2004 se le realizó un estudio de alergia cutánea presentando positividad a caínas y y dicromato potásico ( alergias no presentes en su medio laboral), el resto, incluida la colofonia, resultó negativo. El 14 de octubre de 2004 la Mutua Fremap la Mutua Fremap indicó que el trabajador era considerado ' APTO CON LIMITACIONES' y el 16-11-2004 emitió informe considerandolo ' NO APTO DEFINITIVAMENTE'

10.-El actor inicio un proceso de IT el 4/4/2005 y el 7/7/2005 se le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente. Por resolución del INSS de fecha 13-09-2005 se declaró a Juan Luis en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común en base a las siguientes lesiones ' Bronquitis crónica con severa alteración ventilatoria, disnea a pequeños esfuerzos'.El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada, y contra la misma interpuso demanda que recayó en el Juzgado Social 33 de Barcelona, autos 94/06, quien dictó Sentencia con fecha 1-12-2006, ya firme en derecho y que fue confirmada por la STS Justica de Catalunya 18-07-2008 en su Recurso Suplicación 2726/07 , declarando que la situación de incapacidad permanente declarada deriva de enfermedad profesional. En dicho pleito consta informe medico emitido el 17-10-2006.

En los hechos probados de dicha Sentencia consta:

' L'Actor pateix les següents lesions: ' Dermatitis de contacto, establecida mediante pruebas epictáneas, a cromo y cainas ( producto no habitual en su trabajo). Afectación respiratoria, en forma de broncoconstricción ante la exposición ambiental a colofonia ( test de provocación bronquial), en un paciente previamente afecto de EPOC de orígen tabáquico, que condiciona una severa alteración ventilatoria ( producto si que es utilizado de forma habitual en su trabajo)...'

En los fundamentos de derecho, consta en el cinqué:

' Cinqué.- Abordant ja la qüestió de fons, aquest magistrat ha de fer seva la conclusió del informe del metge forense conforme: '...su actual situación de incapacidad es derivada de enfermedad profesional, incluida en el apartado c-6 de enfermedades causadas por irritación de las vías aéreas superiores por inhalación o ingestión de polvos, líquidos, gases o vapores', conclusió a la que arriba després de constatar que la colofonia és un producte que ' sí que es utilizado de forma habitual en su trabajo, según se desprende la información a que hemos tenido acceso...'

11.-Mediante escrito de 20/10/2009 Juan Luis interesó del INSS que se impusiera a CRAY VALLEY IBERICA, S.A. - actualmente CCP COMPOSITES RESINS IBERICA, S.A.- un recargo de prestaciones. Iniciado el expediente administrativo, se requirió informe de la Inspección de Trabajo cuyo contenido se da por reproducido y en el que concluye '(..) Por tanto cabe concluir, que al Sr. Juan Luis , se le habia practicado los correspondientes reconocimientos médicos, siendo calificado como apto, se le había formado correctamente sobre los riesgos de su puesto de trabajo, y se le habían entregado los epis correspondientes. Asimismo, las evaluaciones higiénicas ofrecen resultados dentro de los parámetros normales. También se ha analizado la trayectoria en materia preventiva en la empresa, comprobando que la empresa ha ido implantando medidas de seguridad a lo largo del tiempo, y no es un hecho reciente, ya que el trabajador llevaba 28 años trabajando en la empresa.

El hecho de que el trabajador llevase tantos años trabajando en la empresa, y de baja desde el 2004, hace muy difícil poder probar una falta de medidas de seguridad por parte de la empresa, y sobre todo habiendo cumplido sus obligaciones más recientes, como queda demostrado mas arriba. Por todo ello, no se estima pertinente proponer recargo de prestaciones económicas a cargo de la empresa, por no quedar demostrado la falta de medidas de seguridad por parte de la empresa' , por lo que no se formuló propuesta de recargo. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se resolvió en fecha 10/09/2010en el sentido de denegar la petición de determinación de recargo. Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa por Juan Luis que fue desestimada mediante resolución de 01/12/2010

12º.-El 01-07-2011 parte de la actividad de CCP COMPOSITES RESINS IBERICA, S.A. fue adquirida por la sociedad ARKEMA COATINGS RESINS, SAU. El 31-08-2011 Cray Valley iberica cambió de denominación siendo su denominación actual CCP COMPOSITES RESINS IBERICA, S.A.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas ARKEMA COATINGS RESINS, S.A.U. y CCP COMPOSITES RESINS IBÉRICA, S.A. impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-En su primer Motivo, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ( sin duda art. 193 b) LRJS dados los términos de su Disp.Transitoria segunda 1 ), a fin de revisar los hechos declarados probados en base a las pruebas documentales y periciales practicadas, alude el recurrente a que muestra su disconformidad con los hechos probados declarados en la sentencia por lo que interesa su revisión en base a los documentos y pericias practicadas, en base a lo que ahí se razona y se da por íntegramente reproducido.

En tal sentido se ha de partir ineluctablemente de los requisitos imprescindibles para poder siquiera entrar a conocer del Motivo revisorio propuesto, conforme a la doctrina judicial que los resume de la siguiente forma (STJ Asturias 25/1/2013, entre las más recientes ):

' En relación con tales diversos intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.'

Como es dable ver ahora en la confección del Motivo se infringen de un modo claro los referidos requisitos, pues se limita en él el recurrente a exponer un discurso subjetivo y global sobre su propia apreciación de lo acontecido, sin fijar un o unos concretos hechos a modificar ni en base a cuál concreta prueba, olvidando, además, que se ha de estar a la valoración efectuada por la Magistrada de instancia por su amplia facultad en la valoración de la prueba ( art. 97.2 LRJS ), sin señalar tampoco el posible concreto error en que hubiese podido incurrir en su relato fáctico y en base a que prueba significativa que lo evidenciase, cuando entre informes contradictorios se ha de estar al hecho suyo por la Magistrada de instancia por sus amplias facultades valorativas de los hechos en atención a la prueba practicada, una vez se analiza en su conjunto y conforme a la sana crítica; por todo lo cual se desestima el Motivo.

Segundo.-En su segundo Motivo, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral ( sin duda art. 193 c) LRJS , a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas relativas a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, que más adelante concreta en la no aplicación de su art. 14.1 , que textualmente afirma:

'Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.'

A sus fines argumenta el recurrente en este motivo , en esencia, que teniendo derecho a una protección eficaz desde el inicio de su relación laboral en el año 1984, ésta no le fue facilitada según ahí argumenta.

Para el adecuado enjuiciamiento de esta litis se ha de partir del criterio jurisprudencial y judicial más reciente que exige al empresario la adopción de las medidas extremas necesarias para garantizar la salud de su trabajadores, exigiendo rigor en su cumplimiento dado el bien incomparable en juego como es el bienestar físico de la persona, a fin de que no sufra merma por la ejecución de un trabajo en beneficio de otro que, al ser así, convierte a ese otro automáticamente en garante cualificado de su salud.

Conforme a esa doctrina ( S.T.S.J.Cat.17-7-2006; S.T.S.J. Madrid 16-5-2006 ; S.T.S.J.País Vasco 21-1-2003 ), el que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artº 123 LGSS no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa ha contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado.

Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos:

a) Que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional.

b) Que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad.

c) Que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión.

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.'

'La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo aparece, no obstante, afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo. En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...') como en el 15.4 ('la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' o el 17 ' (que impone al empresario la necesidad de adoptar 'las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'). Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones; y ello es así porque 'La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 ).

En este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala ( STSJ Cat. de 15/5/2012 entre las más recientes ) al afirmar: 'Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad . En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi- objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).'

A su vez, reiterando la referida doctrina, esta Sala ha manifestado también lo siguiente ( STSJ CAt.17/3/2011 ):

'Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 26 mayo 2009 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2304/2008 (...)Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2,que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la ' dirección y control de la actividad laboral ' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del ' deber de protección ' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime ' del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona ' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante (' empresario garante ') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ETy 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero ' según sus posibilidades ', como dice expresamente el art. 29.1

LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.'

Tercero.-También la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la vigencia de normas antigüas reguladoras de la obligación del empresario de protección del trabajador, asumiendo así su responsabilidad de cara a las mismas por la necesidad de adoptar las medidas preventivas precisas para ello en lo relativo a empresas, como la demandada, en que existía el peligro evidente de contacto e inhalación de vapores de productos químicos nocivos, una vez partamos de que lo que deviene aquí objeto de discusión es determinar si de la normativa durante el tiempo en el que el trabajador prestó servicios para la empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones, conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la parte actora reclama.

En tal sentido la jurisprudencia cita las siguientes normas que cabría aplicar a nuestro supuesto ( STS Ud 10/12/12 ):

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...)' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86)'.

B) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente las enfermedades causadas por gases, vapores o polvos tóxicos y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos'.

C) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23 ), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos'.

D) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

Sobre esta base normativa, que comportaba la obligada actuación empresarial frente a los riesgos específicos derivados del manejo de la colofonia, no se puede negar la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de la empresa y la producción de la consecuencia lesiva (la EP), pues, siguiendo la citada jurisprudencia:

a).- «Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional,.... no puede presumirse... la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos-, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento... de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador'».

b).- «Indudablemente es dable presumir... que... la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto... O, como se razona en nuestra STS SG 30/06/10 (-rcud 4123/08 ) , ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable) '».

En resumen, ante la existencia de las disposiciones de prevención que más arriba han sido indicadas, la empresa -para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad- debió haber articulado una prueba conducente a demostrar que había tomado específicas medidas de seguridad frente a la exposición a la colofonia, lo que no consta según cabe deducir de la sentencia de instancia.

Y para enjuiciar ahora el presente caso hemos de partir del relato fáctico más significativo de la sentencia a los efectos propuestos, donde se afirma lo siguiente:

a) El actor, conforme al hecho 1º y 2º, prestaba servicios en el Área Industrial del Departamento de Producción desde el año 1984, consistiendo su trabajo en la fundición de resina natural ( colofonia ) y envasarla, debiendo trocearla. El troceado producía polvo y la fundición vapores y aunque la empresa les había facilitado mascarillas no solían utilizarlas; b) La nave tenía un sistema de extracción de humos y de polvo. Los trabajadores comían su bocadillo en la nave; c) La empresa demandada fue introduciendo mejoras en las instalaciones de la planta de colofonia desde el año 1988, ampliándose la nave en el año 1989 con extracciones localizadas de humos que mejoraron la exposición a vapores y polvo, instalándose en el año 1997 un nuevo fundidor incluyendo sistema de cintas de transporte y nueva extracción de gases, lo que acabó con el sistema de carga directa a fundidor por los trabajadores; d) La empresa demandada en el año 1993 dictó una resolución para utilización de los equipos de seguridad, siendo obligatorio en la planta de colofonia el uso de delantal, guantes, gafas y mascarillas, controlándose su uso por parte de la empresa

Conforme al hecho 3º el producto utilizado por el trabajador era la colofonia, que, conforme precisaba la ficha de seguridad de 25/01/94 :'Todo el polvo debe ser

eliminado por ventilación forzada'; y que: ' Se recomienda el uso de una máscara contra el polvo en caso de que la colofonia se manifieste con formación de gases o polvo '

Por su parte el hecho 4º destaca de la ficha de seguridad de 16-05-97 que: 'Se deberá examinar las condiciones en las que se manipula las resinas para intentar eliminar dichos ambientes cargados de gases y polvo'; y también indica: ' Protección respiratoria: máscara protectora, ventilación '

A su vez el hecho 9º especifica: ' El actor fue objeto de diversos reconocimientos médicos laborales, el 12-06-2003 declarándose apto para su puesto de trabajo '; también lo fue en mayo del 2004 con calificación de 'apto en observación '

Así, pues, como conclusión, con la normativa citada y el relato fáctico apuntado no se puede estar conforme con la sentencia de instancia cuando viene a afirmar, sin duda para exculpar a la empresa, que ésta había puesto a disposición de los trabajadores mascarillas pero que no las utilizaban porque eran pesadas, cuando siendo su uso destacado en las fichas de seguridad era obligación ineludible del empresario velar por ese cumplimiento con rigor, incluso sancionando al incumplidor, o en su caso proporcionar medios más livianos para asegurar su utilización, pero no justificar esa conducta omisiva en una posible responsabilidad del trabajador o trabajadores, porque las normas explicitadas bien claro expresan que es el empresario el real velador por la salud de sus trabajadores, para lo que se le conmina a una conducta activa en exigir dicho cumplimiento so pena de infringir la normativa de seguridad e higiene en el trabajo; lo mismo cuando se alude a que las reformas sobre tales medidas fueron adoptadas en diversas épocas, pues eso evidencia que no se hizo desde el primer momento la adecuada y exigible extracción de vapores que se preconizaba en la ficha de seguridad e incluso se admite que el bocadillo se consumía en el lugar de trabajo, incumpliendo así las normas de seguridad mínimas que vienen impuestas por los artículos 133 (redacción originaria y vigente hasta su derogación por real decreto 1215/97 de 18 de Julio ), 136 y 150 de la Ordenanza General de Seguridad e higiene en el Trabajo que ya hemos citado, que obligaban a las empresas que utilizaban sustancias toxicas a captar las emanaciones por medio de aspiraciones, eliminar las sustancias por el método más eficaz y en todo caso a proteger la salud de los trabajadores proporcionándoles mascarillas respiratorias adecuadas (STSJ And- Sev 12/2/2009); y, finalmente, señalar que el trabajador está declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional por, entre otras dolencias, una afectación respiratoria en forma de broncoconstricción ante la exposición ambiental a la colofonia, en un paciente afecto de EPOC de origen tabáquico, que condiciona una severa alteración ventilatoria, sin que existieran exámenes médicos rigurosos y periódicos, pese a su trascendencia para prevenir tales enfermedades, mientras que aquí aparecen efectuados tales reconocimientos en fechas puntuales.

En consecuencia, como seña la la jurisprudencia: ' el hecho de que la empresa no haya acreditado haber cumplido sus obligaciones conforme a las exigencias contenidas en tales normas, ha de llevar a entender que la enfermedad contraída... deriva de aquel incumplimiento empresarial, y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30/06/10 (rcud 4123/08 ) ..., la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada... demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan sólo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral'.

Por lo expuesto y razonado procede estimar el Motivo al haberse infringido por la sentencia de instancia el precepto que se denuncia.

Cuarto.-Por último resta por estudiar el porcentaje a aplicar por la imposición que prevé el artículo 123 de Ley General de Seguridad Social , pese a lo confuso del suplico del recurso, pero que debiendo ser lo solicitado la estimación del recurso de suplicación cabe fijar dicho porcentaje en 30%, ya que la norma precitada permite ponderar el porcentaje de recargo en atención a la gravedad de la falta cometida por la empresa, no en atención a las consecuencias que se deriven de la infracción. En todo caso, en el asunto que nos ocupa, no existiendo sanción administrativa previa, es difícil determinar el alcance gradual de la falta cometida, pero teniendo en cuenta el momento temporal en que ocurrieron los hechos, que entonces no debía de ser tan conocida como ahora el alcance de la toxicidad de la colofonia y que las medidas de seguridad no comenzaron a exigirse con contundencia hasta años más tarde, se revela adecuado fijar el porcentaje de recargo en el 30%, estimando en tal sentido parcialmente el recurso y revocando la sentencia de instancia por no adecuarse correctamente a derecho, condenamos a dicho recargo exclusivamente a la empresa CCP Composites Resins Ibérica, S.A., absolviendo a la Mutua, INSS y Tesorería al ser dicho riesgo inasegurable por carácter sancionador y absolviendo también a la demandada Arkema Coatings Resins, SAU, al constar la subrogación entre empresas el 1/7/2011 (h.12 ), con posterioridad, por tanto, al reconocimiento al trabajador de su incapacidad permanente absoluta; todo ello conforme a la jurisprudencia que ha indicado que el recargo referido ( STS 18/7/2011 ) «sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» ( SSTS 08/04/93 -rcud 953/92 -... 02/10/00 -rcud 2393/99 - EDJ2000/44303 ; 14/02/01 - 130/00 -; 21/02/02 -rcud 2239/01 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla -siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL - ( SSTS 02/10/2000-rcud 2393/1999 -; 21/02/2002-rcud 2239/2001 -; 16/05/2007-rcud 360/06 - ; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa '

Por lo expuesto,

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Juan Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granollers, de fecha 31 de julio de 2012 , en los autos 68/2011, seguidos a su instancia frente a Arkema Coatings Resins Sau, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CCP Composites Resins Ibérica, S.A. debemos revocar íntegramente dicha sentencia, reconociendo a favor de D. Juan Luis un recargo de prestaciones del 30 % que deriven de su enfermedad profesional, condenado a dicho reconocimiento y pago a la demandada CCP Composites Resins Ibérica, S.A. ( antes Cray Valley Ibérica, S.A. ) en la forma legal, absolviendo al resto de demandados del petitum deducido en su contra en la demanda origen de las presentes actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina

indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.